التشريع الجنائي الإسلامي مقارنا بالقانون الوضعي — الصفحة ١٢٩٧ (ص ٢ ‏/ ٥٢٣)

والأخذ خفية على نوعين: فهو إما أن يكون أخذًا مباشرًا، وإما أن يكون أخذًا بالتسبب. فأما الأخذ المباشر فهو أن يتولى السارق أخذ المتاع وإخراجه من الحرز بنفسه، أو أن يؤدى فعله مباشرة إلى إخراجه كأن يدخل الحرز فيحمل المسروق أو يلقى به إلى خارج الحرز، أو أن يدخل يده فى الحرز فيأخذ المسروق أو يلتقطه بِمحْجَن، أو أن يبطر جيبًا فيسقط منه المال، أو ينقب حرزًا فيه طعام أو حب فينثال منه إلى الخارج، إلا أن بعض الفقهاء يجعل لهذه القاعدة استثناءات سنتحدث عنها فيما بعد، وإذا حمل السارق المسروق إلى خارج الحرز، أو ألقى بالمسروق إلى خارج الحرز، أو أدى فعله المباشر إلى إخراج المسروق من الحرز، فإن شروط الأخذ خفية تكون تامة ويقطع السارق بسرقته (١) .
أما إذا ضبط قبل أن يخرج المسروق من الحرز أو قبل أن يؤدى فعله إلى إخراجه فلا قطع عليه إلا فى رأى الظاهريين وحدهم؛ لأنهم يعتبرون السرقة تامة بمجرد تناول الجانى للشىء المسروق ولأنهم لا يعتبرون الحرز. وعند باقى الفقهاء على الجانى التعزير ولا قطع عليه لأن شروط الأخذ خفية لن تتم، وقد سبق الكلام على هذه النقطة.
وإذا ضبط السارق بعد إلقاء المتاع المسروق خارج الحرز وقبل أن يخرج من الحرز لأخذه، فيرى أبو حنيفة أن الأخذ لم يتم لأن المسروق وإن كان قد أخرج من الحرز ومن حيازة المجنى عليه إلا أنه لم يدخل فى حيازة السارق الفعلية أو لأن يد السارق لم تثبت على المسروق فلا يعتبر فى حيازته (٢) فعلًا، وإن كان الحنفية يعتبرون الشىء فى حيازة السارق حكمًا بإلقائه ما لم تكن هناك يد معترضة؛ أى شخص يضع يده على الشىء (٣)، وهم متفقون على قطع السارق فيما ألقاه خارج الحرز ثم خرج فأخذه، ولا يخالفهم فى هذا إلا زفر، وقد بينا من قبل سبب خلافه.

(١) المهذب ج٢ ص٢٩٧، شرح الأزهار ج٤ ص٣٦٧، المغنى ج١٠ ص٢٥٩، فتح القدير ج٤ ص٢٤١، سرح الزرقانى ج٨ ص٩٧.
(٢) بدائع الصنائع ج٧ ص٦٥.
(٣) شرح فتح القدير ج٤ ص٢٤٤.

٢ ‏/ ٥٢٣