فصل [٤٦ - في فسخ النكاح]

إلا بإذنها لنهي النبي - ﷺ - عن ذلك (١)، ولأن تركه حق لكل واحد من الزوجين لأنه من تمام الوطء فليس لأحدهما قطعه إلا باختيار الآخر، والحرة تختار لنفسها والأَمَة خيارها إلى سيدها لأن له (٢) غرضًا في كثرة ولدها فليس للزوج قطعه عنه (٣)، فأما أم الولد وسائر الإماء فلا حق لهن في الوطء، وذلك ينفي أن يكون لهن حق في إتمامه.

فصل [٤٦ - في فسخ النكاح]:

فسخ النكاح على ضربين: فسخ بطلاق، وفسخ بغير طلاق، وفائدة الفرق هو أنه إذا كان طلاقًا نقص به من أعداد الطلاق، فإن ورد بعد تطليقتين لم تحل له إلا بعد زوج، وإذا لم يعد طلاقًا فله أن يتزوجها من غير حاجة إلى زوج لأن الثلاث لم تكمل وفي اعتبار التمييز بينهما روايتان (٤):
إحداهما بالخلاف القوي الظاهر دون الشاذ، فإن وجد ذلك في النكاح المفسوخ كان فسخه طلاقًا، فإن عدم كان فسخه (٥) بغير طلاق.
والأخرى: أن يراعى ما له ثبت الفسخ، فإن كان مما يمكن الثبوت معه، وإنما فسخ (٦) لحق أحد الزوجين دون حق الله تعالى كان الفسخ طلاقًا، وإن كان مما لو أراد الزوجان أو أحدهما (٧) الثبوت عليه لم يجز له، فالفسخ بغير

(١) حديث: "أنه نهى - ﷺ - أن يعزل من الحرة إلا بإذنها" أخرجه ابن ماجه في النكاح، باب: العزل: ١/ ٦٢٠، وأحمد: ١/ ٣١، وفي إسناده ابن لهيعة وهو ضعيف (إرواء الغليل: ٧/ ٧٠).
(٢) في (ق): لها.
(٣) في (ق): عنها.
(٤) انظر: المدونة: ٢/ ١٥٤ - ١٥٧، التفريع: ٢/ ٤٨ - ٤٩، الكافي ص ٢٣٧ - ٢٣٨.
(٥) في (م): فسخًا.
(٦) في (ق): الفسخ.
(٧) في (م): أو بعدهما.

٢ ‏/ ٨٦١