مجلة مجمع الفقه الإسلامي (ص ٥ ‏/ ٢٦٩٠)

ولقد اتفقت كلمة جمهور العلماء، من مختلف المذاهب، على أن أدلة الأحكام أربعة: القرآن الكريم، والسنة النبوية، والإجماع، والقياس على هذا الترتيب وهناك أدلة أخرى، اختلف في الاستدلال بها على الحكم الشرعي، أشهرها: الاستحسان، والاستصحاب، والاستصلاح، والعرف، ومذهب الصحابي، وشرع من قبلنا (١) .
ومهما يكن من أمر، فللعلماء في تحديد طبيعة العرف مسلكان: يعتبر أولهما العرف دليلًا مستقلا يمكن أن تستفاد منه أحكام شرعية، أما الآخر فلا يعترف بهذا الاستقلال، وإنما يرد الأحكام التي بنيت على العرف إلى دليل آخر ثبت لديه.
٢٣- المسلك الأول: العرف دليل مستقل.
يرى أصحاب هذا المسلك أن العرف، إذا استوفى شروطه، دليل قائم بذاته إلى جانب الأدلة الشرعية فقد قال القرافي: إن أدلة الأحكام تسعة عشر، وعد منها العوائد (٢) . وجاء في أحكام القرآن لابن العربي: أن العادة دليل أصولي بنى الله تعالى عليه الأحكام، وربط به الحلال والحرام (٣) وفي المبسوط: «وهذا الأصل معروف: أما تعارفه الناس، وليس في عينه نص يبطله، فهو جائز» (٤)، وفي موضع آخر منه: «وتعامل الناس من غير نكير، أصل من الأصول كبير» (٥) وأورد ابن عابدين ما جاء في البحر، نقلا عن الكافي: «والأحكام تبتنى على العرف، فيعتبر في كل إقليم وفي كل عصر عرف أهله» (٦) ولقد صرح بعض أصحاب هذا المسلك بأن العرف بمنزلة الإجماع عند عدم النص (٧)، ونتيجة لذلك نصوا على أن: التعامل حجة، يترك به القياس، ويخص به الأثر (٨) .
٢٤- المسلك الثاني: رد العرف إلى دليل شرعي:
سلك هذا المسلك أغلب الأصوليين والفقهاء، فلم يجعلوا العرف – مع اعتباره في التشريع – دليلًا مستقلًّا، وإنما ردوه إلى دليل شرعي آخر، كالإجماع، أو الاستحسان أو الاستصلاح.

(١) عبد الوهاب خلاف، أصول الفقه: ص ٢١- ٢٢.
(٢) القرافي، تنقيح الفصول: ص ١٨٩.
(٣) ابن العربي، أحكام القرآن، طبعة الحلبي: ٢ /٢٧٠.
(٤) السرخسي، المبسوط، طبعة السعادة ١٣٢٤ هـ: ١٢ /٤٥.
(٥) السرخسي، نفس المرجع: ١٢ /١٣٨.
(٦) ابن عابدين مجموعة رسائل: ٢ /١٣٠.
(٧) الكمال بن الهمام، فتح القدير: ٦ /٢٨٢.
(٨) ابن عابدين، نفس المرجع: ١ /٤٧ و٢ /١١٤ وممن اعتبر العرف مصدرًا يستقل بالتشريع: محمد سلام مدكور، مناهج الاجتهاد: ص ٢٤٩ هـ ١ وعبد العزيز الخياط، نظرية العرف: ص ٤٣ وعمر عبد الله، العرف في الفقه الإسلامي: ص ١٤-١٥.

٥ ‏/ ٢٦٩٠