مجلة البحوث الإسلامية

في مجلس العقد، قياسًا على العقد الصحيح، فإن قبضه دون إذنه فلا يتملكه. قال السرخسي (ت: ٤٨٣ هـ): (.. لأن القبض في البيع الفاسد، بمنزلة القبض في البيع الصحيح، فكما أن إيجاب البائع يكون رضا بقبول المشتري في المجلس لا بعده، فكذلك البيع الفاسد، يكون رضا من البائع بقبضه في المجلس لا بعده، فإذا قبضه بعد الافتراق لم يتملكه؛ لأن قبضه بغير تسليط من البائع) (١)

٢ - استثناءاتهم في المسألة:

استثنى الحنفية من مسألة التملك في القبض الفاسد: عقد الهازل، والقسمة الفاسدة في رواية، والهبة الفاسدة على المختار.

أ- عقد الهازل: ودليلهم على استثنائه: أنه يشبه خيار الشرط المؤبد، وهذا يمنع الملك عند القبض، ولأن الرضا بمباشرة العقد حاصل، لا بالحكم وهو الملك. قال البزدوي (ت: ٤٨٢ هـ): (فإن البيع منعقد لما قلنا: إن الهازل مختار، وراضٍ بمباشرة السبب، لكنه غير مختار، ولا راضٍ بحكمه، وكان بمنزلة خيار الشرط مؤبدًا، فانعقد العقد فاسدًا، غير موجب للملك، كخيار المتبايعين .. وهذا لم يقع الملك بهذا البيع، وإن اتصل به القبض) (٢)

(١) المبسوط (٢٥/ ٣٦). ') ">
(٢) أصول البزدوي (٤/ ٣٥٨)، التلويح على التوضيح (٢/ ٣٧٣)، وغمز عيون البصائر (٢/ ٤٨)، والتقرير والتحبير (٢/ ١٩٤ - ١٩٥).

٩٥ ‏/ ٢٥٥