مذهب المالكية — موسوعة جمال عبد الناصر في الفقه الإسلامي (ص ٦ ‏/ ١٦٦)

عن النهر تعليقا على كلام الصدر الشهيد فقال ومقتضى الاول أنه لا يستخلف والثانى أنه يستخلف فيحمل على ارسال النائب باذن الخليفة أو أن ذلك معروف (١) بينهم وللقاضى المأذون (٢) فى الاستخلاف أن يستخلف غيره ولهذا الغير أن يستخلف آخر وهكذا كما فى الخلاصة، هذا اذا كان القاضى مأذونا فى الاستخلاف أما اذا لم يكن مأذونا فى الاستخلاف فانه لا يجوز له أن يستخلف ولو بعذر فاذا وقعت له حادثة فلا يستخلف بلا تفويض لكنه لو استخلف ثم حكم الخليفة فأجازه الثانى جاز حيث كان الخليفة أهلا للقضاء فان كان رقيقا أو محدودا فى قذف أو كافرا لم يجز وكذا اذا قضى بحضرة القاضى لان المقصود حضور رأيه ودخل فى ذلك قضاء الفضولى فلو قضى الفضولى بلا استخلاف أصلا فأجازه القاضى جاز.

مذهب المالكية:

جاء فى التاج والاكليل (٣): قال المتيطى ليس للقاضى أن يستخلف قاضيا مكانه ينظر للناس ويريح نفسه اذا كان حاضرا ولا أن عاقه شغل الا بعد استئذان الامام أو يكون تقديمه أولا انعقد على ذلك وأما ان سافر أو مرض فله أن يجعل مكانه من يقوم مقامه وينفذ أموره ثم لا يكون متعديا على من استقضاه واذا كان ذلك باذن الخليفة فلا يبالى كان القاضى حاضرا أو غائبا وكأن الامام ولى قاضيين أحدهما فوق الآخر، وان عجز القاضى عن الانفراد بالنظر وكثر التشعيب عليه فلا يقدم من يستعين به فى ذلك الا باذن الامام فى جهة بعدت.
وفى الحطاب (٤) قال فى التوضيح ان أذن له فى الاستخلاف أو نص له على عدمه عمل على ذلك، وقال ابن عبد السلام اذا نهى عن الاستخلاف فيتفق على منع الاستخلاف ويتفق أيضا على جواز الاستخلاف اذا أذن له فى ذلك من ولاه وقال ابن فرحون اذا اذن له فى الاستخلاف استخلف على مقتضى الاذن، وأن تجرد العقد عن الاذن وعدمه فقال سحنون ليس له الاستخلاف وان مرض أو سافر وقال مطرف وابن الماجشون له ذلك اذا مرض أو سافر قال فى التوضيح ومقتضى كلام ابن الحاجب أن الاول هو المذهب عنده وظاهره أنه يتفق مع عدم المرض والسفر على منع الاستخلاف وذكر فى التوضيح عن ابن رشد أن هذا اذا استخلف فى البلد الذى هو فيه أما اذا كان عمل القاضى واسعا فيريد أن يقدم فى الجهات

(١) البحر ج ٧ ص ٦ الطبعة السابقة.
(٢) المرجع السابق ج ٧ ص ٧ الطبعة السابقة.
(٣) التاج والاكليل بهامش الحطاب ج ٦ ص ١٠٤، ص ١٠٥ الطبعة السابقة.
(٤) الحطاب ج ٦ ص ١٠٤، ص ١٠٥ الطبعة السابقة.

٦ ‏/ ١٦٦