وجه عدم دخولها — المعاملات المالية أصالة ومعاصرة (ص ٩ ‏/ ٣٤٨)

وإن أغفلا ذلك ففي لزومه لها وجهان من اختلاف أصحابنا في الحضانة، هل مقصودها الرضاع والخدمة أم الخدمة، والرضاع تبع. فأحد الوجهين: أن الخدمة تبع للرضاع في الحضانة، فعلى هذا لا تجبر على خدمته. والثاني: أن الرضاع تبع للخدمة، فعلى هذا تجبر على خدمته» (١).
وعلل الحنفية دخولها لجريان العرف بذلك، فالعقود المطلقة تحمل فيما لا نص فيه على العرف والعادة، والعادة جارية بقيام المرضع على حضانة الطفل.

القول الثاني:

لا تدخل، بل تكون على أبيه وهو قول أبي ثور، ومذهب المالكية، وأحد القولين في مذهب الشافعية والحنابلة (٢).
جاء في منح الجليل: «لا يلزم الظئر حضانة، ولا الحاضنة إرضاع ...» (٣).

وجه عدم دخولها:

أن الحضانة والرضاعة منفعتان مقصودتان تنفرد إحداهما عن الأخرى، فلا يلزم من العقد على الإرضاع دخول الحضانة.
قال ابن قدامة: «فيه وجهان أحدهما: لا تدخل. وهو قول أبي ثور وابن المنذر; لأن العقد ما تناولها.

(١) الحاوي الكبير (٧/ ٤٢٤).
(٢) الشرح الصغير (٤/ ٣٢)، حاشية الدسوقي (٤/ ١٣)، الخرشي (٧/ ١٣)، مواهب الجليل (٥/ ٤١١)، المهذب (١/ ٤٠١)، المغني (٥/ ٢٨٨).
(٣) منح الجليل (٧/ ٤٧١).

٩ ‏/ ٣٤٨