[شرح الوقاية]
(والقضاءُ بحرمةٍ أو حلٍّ يَنْفُذُ ظاهرًا أو باطنًا، ولو بشهادةِ زورٍ إذا ادَّعاه بسببٍ معيّنٍ) (١)، حتَّى لو ادَّعى جاريةً ملكًا مطلقًا، وأقامَ على ذلك بيِّنةَ زورٍ وقَضَى القاضي به لا يحلُّ له وطؤها بالإجماع؛ لأنَّ الملكَ لا بُدَّ لهس من سبب، وليس البعضُ أَوْلَى من البعض، فلا يمكنُ إثباتُ سببٍ معيَّنٍ يَثْبُتُ به الحلّ.
(فلو أقامَ بيِّنةَ زورٍ أنَّه تزوَّجها وحكمَ به حلَّ لها تمكينُهُ) (٢)، هذا عند أبي حنيفةَ - رضي الله عنه -، وعندهما يَنْفُذُ ظاهرًا: أي يُسَلِّمُ القاضي الزَّوجةَ إلى الزَّوجِ، ويأمرها بالتَّمكينِ لا باطنًا: أي لا يَثْبُتُ فيما بينَهُ وبينَ اللهِ تعالى، ومذهبهما ظاهر، وأمَّا مذهبُ أبي حنيفةَ - رضي الله عنه - فمشكلٌ جدًا، فإنَّ الحرامَ المحضَ كيف يكون سببًا للحلِّ فيما بينَهُ وبينَ اللهِ تعالى.
وجوابُهُ: إنَّا لم نجعلِ الحرامَ المحضَ: وهو الشَّهادةُ الكاذبةُ من حيث أنُّه إخبارٌ كاذبٌ سببًا للحلّ، بل حُكْمُ القاضي صارَ كإنشاءِ عقدٍ جديد، وهو ليس حرامًا، بل هو واجب؛ لأنَّ القاضي غير عالمٍ بكذبِ الشُّهُود.
(والقضاءُ في مُجْتَهَدٍ فيه بخلافِ رأيه (٣) ناسيًا مذهبَهُ أو عامدًا لا يَنْفُذُ عندهما، وبه يُفْتَى) (٤)، وأمَّا عند أبي حنيفةَ - رضي الله عنه - إن كان ناسيًا مذهبَهُ ينْفُذُ، وإن كان
(١) أي من العقود والفسوخ: كالنكاح والطلاق والبيع والشراء والإقالة والرد بالعيب، وفي الهبة والصدقة روايتان. ينظر: «مجمع الأنهر» (٢: ١٧٠).
(٢) أي لو ادّعت على زوجِها أنّه طلَّقَها ثلاثًا، وأقامت عليه شهودَ زور، وقضى القاضي بالفرقةِ بينهما، حَرُمَ على زوجِها أن يطأها ظاهرًا وباطنًا عند أبي حنيفةَ - رضي الله عنه -، ولو تزوَّجت بزوجٍ آخر حلَّ وطؤها كذلك عنده. وقال محمّد - رضي الله عنه -: يحلُّ للزوجِ الأوّل وطؤها ما لم يدخلْ بها زوجٌ آخر، وإذا دخلَ بها فالآن حرمَ وطؤها على الأوّل، ولا يحلُّ للزوجِ الثاني وطؤها إذا كان عالمًا بحقيقة الحال، ويحلُّ إن لم يعلمْ بها. وعلى قول أبي يوسف - رضي الله عنه - آخرًا: يحلُّ للزوجِ الأوّل وطؤها سرًَّا، كذا ذكره شيخُ الإسلام - رضي الله عنه -،. ينظر: «شرح أبي المكارم للنقاية» (ق ٥٦٥).
(٣) أي أصلُ مذهبِهِ كالحنفيِّ إذا حكمَ على مذهب الشافعيّ - رضي الله عنه - أو نحوه، أو بالعكس، أمّا إذا حكمَ الحنفيُّ بمذهبِ أبي يوسفَ - رضي الله عنه - أو محمّد - رضي الله عنه - أو نحوهما من أصحابِ الإمامِ فليس حكمًا بخلافِ رأيه. ينظر: «الدرر» (٢: ٤٠٩ - ٤١٠).
(٤) قال في «الفتح» (٦: ٣٩٧): والوجه في هذا الزمان أن يفتى بقولهما؛ لأن التارك لمذهبه عمدًا لا يفعله إلا لهوى باطل لا لقصد جميل، وأما الناسي؛ لأن المقلّد إنما ولاه ليحكم بمذهب الإمام فلا يملك المخالفة فيكون معزولًا بالنسبة إلى ذلك الحكم.
(٢) أي لو ادّعت على زوجِها أنّه طلَّقَها ثلاثًا، وأقامت عليه شهودَ زور، وقضى القاضي بالفرقةِ بينهما، حَرُمَ على زوجِها أن يطأها ظاهرًا وباطنًا عند أبي حنيفةَ - رضي الله عنه -، ولو تزوَّجت بزوجٍ آخر حلَّ وطؤها كذلك عنده. وقال محمّد - رضي الله عنه -: يحلُّ للزوجِ الأوّل وطؤها ما لم يدخلْ بها زوجٌ آخر، وإذا دخلَ بها فالآن حرمَ وطؤها على الأوّل، ولا يحلُّ للزوجِ الثاني وطؤها إذا كان عالمًا بحقيقة الحال، ويحلُّ إن لم يعلمْ بها. وعلى قول أبي يوسف - رضي الله عنه - آخرًا: يحلُّ للزوجِ الأوّل وطؤها سرًَّا، كذا ذكره شيخُ الإسلام - رضي الله عنه -،. ينظر: «شرح أبي المكارم للنقاية» (ق ٥٦٥).
(٣) أي أصلُ مذهبِهِ كالحنفيِّ إذا حكمَ على مذهب الشافعيّ - رضي الله عنه - أو نحوه، أو بالعكس، أمّا إذا حكمَ الحنفيُّ بمذهبِ أبي يوسفَ - رضي الله عنه - أو محمّد - رضي الله عنه - أو نحوهما من أصحابِ الإمامِ فليس حكمًا بخلافِ رأيه. ينظر: «الدرر» (٢: ٤٠٩ - ٤١٠).
(٤) قال في «الفتح» (٦: ٣٩٧): والوجه في هذا الزمان أن يفتى بقولهما؛ لأن التارك لمذهبه عمدًا لا يفعله إلا لهوى باطل لا لقصد جميل، وأما الناسي؛ لأن المقلّد إنما ولاه ليحكم بمذهب الإمام فلا يملك المخالفة فيكون معزولًا بالنسبة إلى ذلك الحكم.
٤ / ١٢٢