ضَمُّ ذمَّةٍ إلى ذمَّةٍ في المطالبةِ لا في الدَّين، هو الأصحُّ، وهي ضربان: بالنَّفسِ. والمالِ. فالأَوَّلُ ينعقدُ: بكفلت بنفسِه، ونحوها ممَّا يُعبَّرُ به عن بدنِه، وبنصفِه، وبثلثِه، وبضمنته، أو عليَّ، أو إليَّ، أو أنّا به زعيم، أو قبيل. ويلزمُهُ إحضارُ المكفولِ به إن طلبَ المكفولُ له، فإن لم يحضرْهُ يحبسُه الحاكم. وإن عيَّنَ وقتَ التَّسليم لزمَهُ ذلك. ويبرأُ: بموتِ مَن كفلَ به ولو أنَّه عبدٌ
[شرح الوقاية]
كتاب الكفالة
(… (١) ضَمُّ ذمَّةٍ إلى ذمَّةٍ في المطالبةِ لا في الدَّين، هو الأصحُّ)، وعند البعضِ ضَمُّ الذمّةِ إلى الذِّمَّةِ في الدَّين؛ لأنَّه لو لم يثبتِ الدَّينُ لم يثبتِ المطالبة، والأصحُّ هو الأوَّلُ؛ لأنَّ الدَّينَ لا يتكررُ، فإنَّه لو أوفاه أحدُهما لا يبقى على الآخرِ شيءٌ.
(وهي ضربان:
بالنَّفسِ.
والمالِ.
فالأَوَّلُ ينعقدُ: بكفلت بنفسِه، ونحوها ممَّا يُعبَّرُ به عن بدنِه، وبنصفِه، وبثلثِه، وبضمنته (٢)، أو عليَّ، أو إليَّ، أو أنّا به زعيم، أو قبيل.
ويلزمُهُ إحضارُ المكفولِ به إن طلبَ المكفولُ له، فإن لم يحضرْهُ يحبسُه الحاكم. وإن عيَّنَ وقتَ التَّسليم لزمَهُ ذلك.
ويبرأُ:
بموتِ مَن كفلَ به ولو أنَّه عبدٌ)؛ وإنِّما قال هذا دفعًا لتوهُّمِ أنَّ العبدَ مال، فإذا تعذَّرَ تسليمُهُ لزمَهُ قيمتُه.
(١) في ج وم وص وم زيادة: هي.
(٢) أي بقوله: ضمنتُ لك فلانًا؛ لأنّه تصريحٌ بمقتضى عقدِ الكفالة، فإنّه يصيرُ به ضامنًا للتَّسليم، والعقدُ ينعقدُ بالتصريحِ بمقتضاه، كما أنَّ البيعَ ينعقدُ بلفظِ التمليك، وأمَّا عليَّ فلان: كلمةُ: عليَّ للالتزام، فكأنّه قال: أنا الملتزمُ تسليمُه، وأمّا إليَّ فلان: كلمةُ إليَّ بمعنى: عليَّ، وأما أنا به زعيم؛ لأنَّ الكفيلَ يسمّى زعيمًا، وكذا القبيل، ولهذا سمِّيَ الصكُّ: قباله؛ لأنّه يحفظُ الحقَّ كالكفيل. ينظر: «ردّ المحتار» (٤: ٢٥٣)،
(٢) أي بقوله: ضمنتُ لك فلانًا؛ لأنّه تصريحٌ بمقتضى عقدِ الكفالة، فإنّه يصيرُ به ضامنًا للتَّسليم، والعقدُ ينعقدُ بالتصريحِ بمقتضاه، كما أنَّ البيعَ ينعقدُ بلفظِ التمليك، وأمَّا عليَّ فلان: كلمةُ: عليَّ للالتزام، فكأنّه قال: أنا الملتزمُ تسليمُه، وأمّا إليَّ فلان: كلمةُ إليَّ بمعنى: عليَّ، وأما أنا به زعيم؛ لأنَّ الكفيلَ يسمّى زعيمًا، وكذا القبيل، ولهذا سمِّيَ الصكُّ: قباله؛ لأنّه يحفظُ الحقَّ كالكفيل. ينظر: «ردّ المحتار» (٤: ٢٥٣)،
٤ / ٨٤