فرع:
٨٣٠٠ - إذا ثبت حق الخيار للمعتقة تحت العبد، فطلقها زوجها قبل أن تفسخ النكاح، نُظر: فإن كان الطلاق رجعيًا، فهي على حقها من الخيار، لا شك فيه. وإن كان الطلاق مُبِينًا، فقد نص الشافعي في الأم على «أنَّ الطلاقَ موقوفٌ، فإن فسخت، بان لنا أنَّ الطلاق لم يقع، وإن لم تفسخ، بان أنه وقع».
وقد اضطرب أئمتنا في هذا النص، فذهب المحققون إلى مخالفة (١) النص وقطعوا بنفوذ الطلاق؛ من جهة أنَّ الطلاق صدر من أهله في محله، والفسخ إن فُرض ليس ينعكس على ما تقدمه، وإنما يتضمن قطعَ النكاح في الحال، فيستحيل أن يؤثر في الطلاق السابق. وهؤلاء رأَوْا ما نُقل عن الشافعي نقلًا منه لمذهب غيره، وهذا كثير الوقوع في كلام الشافعي؛ فإنه يخرّج مذهبه بمذهب العلماء، وقد يذب عن مذهب العلماء ذبّه عن مذهب نفسه، وفي كلامه [ـعقيد ـعـ ـنى المهر] (٢). هذا هو المسلك الحق.
وذهب بعض أصحابنا إلى الجريان على ظاهر النص، وهذا بعيد، ولكن الذي تمسك [به] (٣) الصائر إليه أنَّ الطلاق تصرفٌ من الزوج في ملكه، فلا ينحسم (٤) إذا تأكد حق الغير، وهذا كما أنا نرد إعتاق المالك لتأكد حق الغير في ملكه، فالطلاق في
(١) في الأصل: إلى أن مخالفة النص.
(٢) ما بين المعقفين رسم هكذا تمامًا، ولم أعرف له وجهًا. (انظر صورتها).
(٣) زيادة من المحقق.
(٤) فلا ينحسم: أي لا يتم ولا يُمضى.
(٢) ما بين المعقفين رسم هكذا تمامًا، ولم أعرف له وجهًا. (انظر صورتها).
(٣) زيادة من المحقق.
(٤) فلا ينحسم: أي لا يتم ولا يُمضى.
١٢ / ٤٧٧