ولو فسخت في الكفر أو اختارت المقام، فظاهر نص الشافعي أنه لا يصح منها واحد منهما. فمن أصحابنا من قال بذلك، وعلّل بأن قال: أما [اختيار] (٢) المقام، فلا يلائم حالها؛ فإنها جارية في البينونة، وهي أمة كافرة لا تقر تحت مسلم.
وأما اختيار الفسخ، فلا ينفذ أيضًا، لأن فسخ النكاح بحكم العتق من قضايا الإسلام، وليس لها أن تعمل بأحكام الإسلام وتستوجب حقوقها بموجب دين لا تعتقده؛ ولأن الإسلام بيدها، فلتسلم، ثم لها أن تختار الفسخ، وليس كما لو أسلمت وعتقت وتخلف الزوج؛ فإن لها الفسخ لما تقدم تقريره؛ فإنها التزمت الإسلام، وعملت بموجبه، وإسلام الزوج ليس بيدها.
وقال صاحب التقريب: لها أن تختار الفسخَ والمقام جميعًا. هكذا حكاه بعض الأئمة عنه، ولم أره في طريقته (٣). وهو على نهاية السقوط في اختيار الإقامة؛ فإنا إذا لم نصحح من [المسلمة] (٤) اختيار الإقامة، فيجب ألا نصحح من الكافرة أيضًا اختيار الإقامة.
وذهب بعض أصحابنا إلى أن لها أن تختار الفراق دون المقام، وهذا هو الذي لا يجوز غيره، قياسًا على [المسلمة] (٤)، وما ذكره الأولون من أنها لا تفسخ بحكم الإسلام مردودٌ (٥)؛ فإنا نحكم للكفار وعليهم بحكم الاسلام.
(١) في النسختين: الثانية.
(٢) في الأصل: اختار. وت ٣: ما اختار المقام.
(٣) في النسختين: طريقه.
(٤) في النسختين: المسألة.
(٥) ت ٣: بحكم الإسلام هو فإنا نحكم.
(٢) في الأصل: اختار. وت ٣: ما اختار المقام.
(٣) في النسختين: طريقه.
(٤) في النسختين: المسألة.
(٥) ت ٣: بحكم الإسلام هو فإنا نحكم.
١٢ / ٣٣٣