وتردّدَ القولُ، فقال الشافعي في قول: «أنظر إلى الولد؛ فإن تعطيله صعب، وأوجب قيمته» وقال في القول الثاني: «أُوجب الأكثرَ من نقص الأم بسبب مزايلة الولد وقيمة الولد، فأيهما كان أكثر أوجبته». هذا بيان القولين.
٣٦٩٢ - قال العراقيون: إذا كانت البهيمة مرهونة، وجرى ما وصفناه؛ فإن أوجبنا قيمة الولد، لم يكن ذلك رهنًا، وإن أوجبناالأكثر، فقيمة الولد لم تكن رهنًا أيضًا، وإن أوجبنا ما نقص من قيمة الأم بسبب مزايلة الولد، كان ذلك رهنًا.
وهذا فيه نظر، والوجه تخريجه على أَنَّ الحمل الموجود يومَ الرهن هل يدخل تحت الرهن؟ فإن قُلنا: إنه داخل، فيجب أن يكون المأخوذ من الجاني رهنًا كيف كان؛ فإنا على هذا القول كنا نبيع الولدَ لو بقي في الرهن.
وإن قلنا: الرهن لا يتعلق بالجنين الموجود حالةَ الرهن، فإن أوجبنا قيمة الولد، لم يكن (٢) رهنًا، وإن أوجبنا نقصانَ الولادة، فالمسألة محتملة، ويظهر خلاف ما قالوه؛ فإن ذلك النقصان لم يكن إلا لمزايلة الولد، ولم تتغير صفتها، ويجوز أن يتخيل ما ذكروه بناء على أصلٍ، وهو أن الحمل لو بقي إلى البيع، لبعنا الأم حاملًا، ولصرفنا الثمن إلى الدين، إن لم يزد على مقداره، فمزايلة الولد تخرم هذا الوجه.
والأصح عندي أنه لا يكون رهنًا؛ فإن المزايلة قد وقعت.
فرع:
٣٦٩٣ - إذا دفع الراهن والمرتهن الرهن إلى عدلين وفوضا إليهما الحفظَ مطلقًا، فلو أن أحدهما سلم الرهنَ إلى الثاني كَمَلًا، وفوض إليه الاستقلالَ بالحفظ، فهل يكون بذلك متعديًا؟
(١) في الأصل: ما لا ينقص.
(٢) في (ص)، (ت ٢): كان رهنًا.
(٢) في (ص)، (ت ٢): كان رهنًا.
٦ / ٢٢٠