فصل [١٩ - إذا باع ثمرة حائط واستثنى نخلات منه]

الجزء المبقى باسمه من غير استثناء إذا لعوض معلوم، ولو (١) قال: بعتك هذه الثمرة إلا ربعها فهو كقولك (٢): بعتك ثلاث أرباع الثمرة (٣) فيصح (٤)، ولا فرق في ذلك بين القليل والكثير إلا قبح اللفظ، وذلك غير مؤثر، وأما استثناء الكيل فيجوز عندنا مما بينه وبين الثلث فقط، خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (٥) في منعهما ذلك في الكيل (٦) في القليل والكثير، فإن ذلك عمل متصل بالمدينة (٧) مستفيض بين الصحابة والتابعين أنهم كانوا يفعلونه إذا باعوا حوائطهم، ولأنه استثناء قدر معلوم، فصح البيع معه أصله استثناء الجزء ولا تدخل عليه الزيادة على الثلث لأن التعليل لإلحاق أحد النوعين بالآخر.

فصل [١٨ - في تعليل الفصل بين ما زاد على ثلث الكيل وبين ما قصر عنه]:

وإنما فصلنا بين ما زاد على الثلث، وبين ما قصر منه لأن ما قصر عنه في حيز القليل فلا يُبطل غرض المشتري، ولأنه لا يؤدي إلى الجهل بالمبيع ومقداره.

فصل [١٩ - إذا باع ثمرة حائط واستثنى نخلات منه]:

إذا باع ثمرة حائط واستثنى نخلات منه، فذلك على وجهين: أحدهما أن يعين ما استثناه، والآخر أن لا يعينه: فإن عيَّن ما استثنى فذلك جائز لا يختلف المذهب فيه لأن البيع يتناول ما عدى تلك بالأعيان المستثناة، وإن لم يعين وكان ذلك معلقًا على الاختيار، فلا يخلو أن يشترط الخيار للبائع أو للمشترى، فإن كان للبائع جاز إن كان (٨) بقدر ثلث الثمرة، مما يجوز له أن يستثنيه كيلًا،

(١) في (م): وإذا.
(٢) في (م): كقوله.
(٣) في (م): أرباعها.
(٤) في (ق): فلا يصح.
(٥) انظر: مختصر الطحاوي ص ٧٨، مختصر المزني ص ٦٠.
(٦) في الكيل: سقطت من (م).
(٧) حكى عمل أهل المدينة القاضي عبد الوهاب أيضًا في كتابة الأشراف: ١/ ٢٦٥.
(٨) في (م): كانت.

٢ ‏/ ١٠١٤