مجلة مجمع الفقه الإسلامي — الصفحة ٧٦١٥ (ص ٥ ‏/ ٢٦٨٣)

٩- العرف والعمل:
ذكر» السلجماسي «(١)، في تعليقه على» العمل الفاسي «(٢): أن بعض العلماء وخص منهم ابن فرحون (٣)، ويعتبر العرف والعمل أمرًا واحدًا، ثم انتقد هذا الرأي مبينًا أن العلماء حين يقولون: هذا هو العمل، أو: على هذا جرى العمل، فإنما يعنون أن هذا الحكم قال به الفقهاء، ثم استقرت عليه أحكام القضاء وحين يقولون هذا هو المتعارف، أو: بهذا جرت العادة، فإنما يعنون أن هذا هو ما جرى عليه العمل عند عامة الناس، من غير أن يستند إلى رأي فقهي أو أن يطابق أحكام القضاء (٤) .
ويبدو أن الذين لم يفرقوا بين العرف والعمل لاحظوا أن جريان أحكام القضاء، في مسألة معينة، على تحكيم العرف في النزاع، يعتبر بمثابة» العرف العملي «الذي اعتبره الفقهاء، وبنوا عليه كثيرًا من الأحكام فقد نقل عن ابن فرحون قوله:» سئل مالك عن الناكح: هل يلزمه لأهل المرأة هدية العرس، وجل الناس تعمل به عندنا حتى إنه لتكون فيه الخصومة، أترى أن يقضي به؟ قال: إذا كان قد عرف من شأنهم، وهو عملهم، لم أر أن يطرح عنهم إلا أن يتقدم فيه للسلطان، لأني أراه أمرًا قد جروا عليه «(٥) .
ومع ذلك فالتفرقة واردة، ذلك أن مصطلح» عمل «الذي شاع في الفقه المالكي وخصه فقهاء الأندلس والمغرب بمؤلفات قيمة (٦)، يرجع في أصله إلى» عمل أهل المدينة «الذي رأى الإمام مالك أنه يحقق الإجماع، فقدمه على أخبار الآحاد وعلى القياس (٧) .

(١) السلجماسي، حاشية على: العمل الفاسي، طبع حجر، فاس ١٢٩١هـ، ملزمة ١٧ص١.
(٢) العمل الفاسي: تأليف عبد الرحمن بن عبد القادر الفاسي، المتوفى سنة ١٠٩٦هـ، ١٦٨٥م قام بشرحه والتعليق عليه عدد من العلماء، منهم: أبو سعيد عثمان العميري، من علماء القرن الثاني عشر الهجري، وكذلك: أبو عبد الله محمد بن أبي القاسم السلجماسي، المتوفى سنة ١٢١٤هـ وترجمه إلى الفرنسية:»L. Milliot «انظر: الحجوى، الفكر السامي، الرباط / فاس ١٣٤٠هـ: ٤ /٢٢٦ وما بعدها
(٣) برهان الدين إبراهيم، من أشهر علماء الأصول والفقه في المذهب المالكي، توفي سنة ٧٦٩هـ ومن كتبه: تبصرة الحكام أصول الأقضية ومناهج الأحكام.
(٤) Louis milliot; Introdcution a l’etude du droit musulma، Paris ١٩٥٣، p. ١٧٤ – ١٧٥
(٥) ابن فرحون، تبصرة الحكام، القاهرة ١٣٠٢ هـ: ٢ /٦٧.
(٦) أضف إلى كتب» العمل " التي أشرنا إليها في هـ ٢١: الباجي، فصول الأحكام وبيان ما مضى عليه العمل عند الفقهاء والحكام، تحقيق: محمد أبو الأجفان، تونس ١٩٨٥م عبد الصمد كنون، جنى زهر الآس شرح عمل فاس، مصر د. ت.
(٧) علي حسن عبد القادر، نظرة عامة في تاريخ الفقه الإسلامي، القاهرة ١٩٥٦م: ص٢٢٥.

٥ ‏/ ٢٦٨٣