فصل: وإنِ اسْتَثْنَى جُزْءًا مَعْلُومًا من الصُّبْرَةِ أو الحائِطِ مُشاعًا، كثُلُثٍ، أو رُبْعٍ، أو أجْزَاءٍ، كسُبعَيْنِ، أو ثلاثةِ أثْمَانٍ، صَحَّ البَيْعُ والاسْتِثْناءُ. ذَكَرَهُ أصْحَابُنا. وهو مذهبُ الشَّافِعِيِّ. وقال أبو بكرٍ، وابنُ أبي مُوسَى: لا يجوزُ. ولَنا، أنَّه لا يُؤَدِّى إلى جَهالَةِ المُسْتَثْنَى ولا المُسْتَثْنَى منه، فصَحَّ، كما لو اشْتَرَى شَجَرَةً بعَيْنِها؛ وذلك لأنَّ مَعْنى: بعْتُكَ هذه الصُّبْرَةَ إلَّا ثُلُثَها. أى بِعْتُكَ ثُلُثَيْها. وقوله: إلَّا رُبْعَها معناه: بِعْتُكَ ثَلَاثَةَ أَرْباعِها. ولو باعَ حَيَوانًا، واسْتَثْنَى ثُلُثَه، جازَ، وكان مَعْناهُ بِعْتُكَ ثُلُثَيْهِ. ومنَع منه القاضى أبو يَعْلَى قِياسًا على اسْتِثْناءِ الشَّحْمِ. ولا يَصِحُّ؛ لأنَّ الشَّحْمَ مَجْهُولٌ لا يَصِحُّ إفْرادُه بالبَيْعِ، وهذا مَعْلُومٌ، ويَصِحُّ إفْرادُه بالبَيْعِ، فصَحَّ اسْتِثْناؤُه، كالشَّجَرَةِ المُعَيَّنَةِ، وقِياسُ المَعْلُومِ على المَجْهُولِ فى الفَسادِ لا يَصِحُّ، فعلى هذا يَصِيرانِ شَرِيكَيْنِ فيه، لِلْمُشْتَرِى ثُلُثاهُ وللبائِعِ ثُلُثُه.
(٧) فى م: "القيان".
(٨) سقط من: م.
(٩) فى الأصل: "المشترى".
(٨) سقط من: م.
(٩) فى الأصل: "المشترى".
٦ / ١٧٣