فصل: وإن تَصَرَّفَ أحَدُهما بِالعِتْقِ، نَفَذَ عِتْقُ مَنْ حَكَمْنا بِالمِلْكِ له، وظاهِرُ المذهبِ أنَّ المِلْكَ لِلْمُشْتَرِى، فَيَنْفُذُ عِتْقُه، سَواءٌ كان الخِيارُ لهما، أو لأحَدهما؛ لأنَّه عِتْقٌ من مالِكٍ جائِزِ التَّصَرُّفِ، فَنَفَذَ، كما بعدَ المُدَّةِ. وقَوْلُ النَّبِىِّ -ﷺ-: "لَا عِتْقَ فيما لا يَمْلِكُ ابنُ آدَمَ" (٢٢). يَدُلُّ بِمَفْهُومِهِ على أنَّه يَنْفُذُ (٢٣) فى المِلْكِ، ومِلْكُ البائِع لِلْفَسْخِ لا يَمْنَعُ نُفوذَ العِتقِ، كما لو باعَ عَبْدًا بِجَارِيَةٍ مَعِيبَةٍ (٢٤)، فإنَّ مُشْتَرِى العَبْدِ يَنْفُذُ عِتْقُه، مع أنَّ للبائِعِ الفَسْخَ. ولو وَهَبَ رَجُلٌ ابْنَهُ عَبْدًا، فأعتَقَهُ، نَفَذَ عِتْقُه، مع مِلْكِ الأبِ لِاسْتِرْجاعِه. ولا يَنْفُذُ عِتْقُ البائِعِ فى ظاهِرِ المَذْهَبِ. وقال أبُو حنيفَةَ، والشَّافِعىُّ، ومالكٌ: يَنْفُذُ عِتْقُه؛ لأنَّه مِلْكُه، وإن كان المِلْكُ انْتَقَلَ فإنَّه يَسْتَرْجِعُه بِالعِتْقِ. ولنا، أنَّه إعْتاقٌ من غيرِ مالِكٍ، فلم يَنْفُذْ، كَعِتْقِ الأبِ عَبْدَ ابْنهِ الذى وَهَبَهُ (٢٥) إيَّاهُ، وقد دَلَلْنَا على أنَّ المِلْكَ انتقَلَ إلى المُشْتَرِى.
(٢٢) أخرجه أبُو داود، فى: باب فى الطلاق في النكاح، من كتاب الطلاق. سنن أبى داود ١/ ٥٠٦. والترمذى، فى: باب ما جاء لا طلاق قبل النكاح، من أبواب الطلاق. عارضة الأحوذى ٥/ ١٤٧. وابن ماجه، فى: باب لا طلاق قبل النكاح، من كتاب الطلاق. سنن ابن ماجه ١/ ٦٦٠. والإمام أحمد، فى: المسند ٢/ ١٩٠.
(٢٣) فى الأصل: "تنفيذ".
(٢٤) فى الأصل، م: "معينة". ولعل الصواب ما أثبتناه.
(٢٥) فى الأصل: "رهنه".
(٢٣) فى الأصل: "تنفيذ".
(٢٤) فى الأصل، م: "معينة". ولعل الصواب ما أثبتناه.
(٢٥) فى الأصل: "رهنه".
٦ / ٢٦