الثانية: أن يشترط أحد المتبايعين أنها له فتكون له بهذا الشرط سواء كانت مؤبرة أو غير مؤبرة. وهو قول الحنابلة.
وقال مالك: إن اشترطها المشتري بعد التأبير جاز؛ لأنه بمنزلة شرائها مع أصلها وإن اشترطها البائع قبل التأبير لم يجز؛ لأن اشتراطه لها بمنزلة شرائه لها قبل بدو صلاحها بشرط تركها.
والراجح: صحة الشرط من البائع قبل التأبير؛ لأنه استثنى بعض ما وقع عليه العقد، وهو معلوم كما لو باع حائطًا واستثنى نخلًة بعينها.
مدة بقاء الثمرة للبائع:
١ - يرى المالكية والشافعية والحنابلة أن الثمرة إذا بقيت للبائع فله تركها في الشجر إلى وقت الجذاذ؛ وذلك وفقًا للعادة والعرف ببقائها إلى جذاذها ليستفاد منها.
٢ - ويرى الحنفية أنه يلزم البائعَ قطعُها وتفريغ النخل منها؛ لأنه مبيع مشغول بملك البائع فلزمه نقله وتفريقه (٢).
الراجح: أن تبقى الثمرة إلى وقمت جذاذها وذلك حين تتناهى حلاوة ثمره ليمكن الاستفادة منه.
(١) أخرجه البخاريُّ (٣/ ١٠٢)، ومسلمٌ (٣/ ١١٧٢).
(٢) حاشية ابن عابدين (٤/ ٣٧)، وحاشية الدسوقي (٣/ ١٧٠)، ونهاية المحتاج (٤/ ١١٦)، والمغني، لابن قدامة (٦/ ١٣٠).
(٢) حاشية ابن عابدين (٤/ ٣٧)، وحاشية الدسوقي (٣/ ١٧٠)، ونهاية المحتاج (٤/ ١١٦)، والمغني، لابن قدامة (٦/ ١٣٠).
٦ / ٧٢