«فإن لم يحلف قضي عليه بالنكول ولو أقام بينة» لجواز أن يكون مستند بينته رؤية التصرف، ومشاهدة اليد، ولعدم حاجته إليها. وفي شرح المنتهى، قلت: بل هو محتاج إليها لدفع التهمة، واليمين عنه. انتهى. وقال في الشرح وإن كان لأحدهما بينة حكم له بها، ولم يحلف، وهو قول أهل الفتيا. وقال شريح والنخعي: يحلف. انتهى. ولأن البينة حجة صريحة في إثبات الملك لا تهمة فيها فكانت أولى من اليمين التي يتهم فيها. قاله في الكافي.
«٣- أن تكون بيديهما كشيء: كل ١ ممسك ببعضه فيتحالفان، ويتناصفانه» لا نعلم فيه خلافا. قاله في الشرح، لحديث أبي موسى أن رجلين اختصما إلى رسول الله ﷺ، في دابة ليس لأحدهما بينة: فجعلها بينهما نصفين رواه الخمسة إلا الترمذي.
«فإن قويت يد أحدهما، كحيوان: واحد سائقه، والآخر راكبه» فللثاني بيمينه، لأن تصرفه أقوى، ويده آكد، وهو المستوفي لمنفعة الحيوان.
«أو قميص: واحد آخذ بكمه، والثاني لابسه: فللثاني بيمينه» لما تقدم.
١ قوله كل: بتشديد اللام وضمها لأنها مبتدأ، وممسك خبر والجملة صفة لشيء.
٢ / ٤٧٧