مذهب المالكية — موسوعة جمال عبد الناصر في الفقه الإسلامي (ص ٢٤ ‏/ ١٥٢)

درهم، وأمة تساوى ثلثمائة درهم، فأوصى بالجارية لرجل، ثم مات فولدت ولدا يساوى ثلثمائة درهم قبل القسمة فللموصى له الأم وثلث الولد عند أبى حنيفة. وعند أبى يوسف ومحمد للموصى له ثلثا كل واحد منهما «الأم والولد»، لأن الولد دخل فى الوصية تبعا حالة الاتصال، فلا يخرج عنها بالانفصال كما فى البيع والعتق، فتنفذ الوصية فيهما على السواء من غير تقديم الأم، أما أبو حنيفة فيرى أن الأم أصل والولد تبع، والتبع لا يزاحم الأصل، فلو نفذنا الوصية فيهما جميعا تنتقض الوصية فى بعض الأصل، وذلك لا يجوز بخلاف البيع، لأن تنفيذ البيع فى التبع لا يؤدى الى نقضه فى الأصل، بل يبقى تاما صحيحا فيه، الا أنه لا يقابله بعض الثمن ضرورة مقابلته بالولد اذا اتصل به القبض، ولكن الثمن تابع فى البيع حتى ينعقد البيع بدون ذكره وان كان فاسدا. هذا اذا ولدت قبل القسمة، فان ولدت بعد القسمة فالولد للموصى له، لأنه نماء خالص ملكه لتقرر ملكه فيه بعد القسمة (١).

مذهب المالكية:

جاء فى «حاشية الدسوقى فى الشرح الكبير» أنه بطل الايصاء لوارث ولو بقليل زيادة على حقه فان أوصى للوارث ولغيره بطلت حصة الوارث فقط كما تبطل الوصية لغير الوارث بزائد على الثلث، وان أجيز ما أوصى للوارث أو الزائد على الثلث أى أجازه الورثة فهو عطية منهم لا تنفيذ لوصية الموصى، فلا بد من قبول الموصى له وحيازته قبل حصول مانع للمجيز، وأن يكون المجيز من أهل التبرع ولو قال من أوصى لبعض ورثته ان لم يجز بقية الورثة الوصية للوارث فللمساكين أو نحوهم تكون الوصية باطلة وترجع ميراثا بخلاف العكس وهو ما لو قال ثلث مالى للمساكين الا أن يجيزه الورثة لابنى زيد مثلا فانها وصية جائزة لابنه ان أجازها الورثة والا فهى للمساكين لبدئه بهم بخلاف السابقة فانه بدأ بذكر ما تبطل به (٢). ولو أوصى لأقارب فلان أو أقاربه أو لذى رحم فلان أو رحمى أو لأهله دخل فى لفظة الأقارب، وفى لفظة الأرحام، وفى لفظة الأهل أقاربه لأمه لأنهم غير ورثة للموصى ولا يدخل أقاربه لأبيه حيث كانوا يرثونه ان لم يكن له أقارب لأبيه لا يرثونه والا اختصوا به ولا يدخل معهم أقاربه من جهة أمه وان قال أوصيت لأقارب فلان أو لأهله أو لذوى رحمه اختص بها أقاربه لأمه ان لم يكن له أقارب من جهة أبيه والا اختصوا بها مطلقا كانوا ورثة لفلان أولا ولا يدخل معهم أقاربه من جهة أمه. وقوله أقاربه لأمه أى أقارب الموصى ان كانت الوصية لأقاربه أو أقارب فلان لأمه ان كانت الوصيه لاقارب فلان وقوله ان لم يكن اقارب لأب هذا هو قول ابن القاسم هنا وفى الحبس وقال غيره بدخول أقارب الأم مع أقارب الأب هنا وفى الحبس والمصنف فرق بين المسألتين فدرج فى الحبس على قول غير ابن القاسم ولكن الكلام فى الحبس عن المتيطى يفيد ترجيح ما مشى عليه المصنف من قوله وأقاربى أقارب جهتيه مطلقا.

(١) نفس المصدر ح ٩ ص ٣٨٦، ٣٨٧ نفس الطبعة.
(٢) الشرح الكبير ح ٤ ص ٤٢٧، ٤٢٨.

٢٤ ‏/ ١٥٢