ولو قال فى الكفالة بالنفس هو على جاز، لأن هذا صريح فى التزام تسليم النفس، وكذا اذا قال أنا ضامن لوجهه، لأن الوجه جزء جامع ولو قال أنا ضامن لمعرفته لا تصح لأن المعرفة لا تحتمل أن تكون مضمونة على الأصيل، ولو قال للمطالب أنا ضامن لك لم يصح لأن المضمون غير معلوم أصلا، هذا مذهب أصحابنا فى حكم الكفالة بالنفس والعين والفعل وذلك لقول الله عز وجل: «وَلِمَنْ جاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ» (١) حيث أخبر جل شأنه عن الكفالة بالعين عن الأمم السالفة ولم يغير ولأن هذا حكم لم يعرف له مخالف من عصر الصحابة والتابعين الى زمن الشافعى رحمه الله تعالى فكان الانكار خروجا عن الاجماع، فكان باطلا، ولأن هذه الكفالة - كما ذكرنا - أضيفت الى مضمون على الأصيل مقدور الاستيفاء من الكفيل فتصح (٢).
مذهب المالكية:
جاء فى التاج والاكليل أن ابن يونس رحمه الله تعالى قال: القضاء أن كل ما يلزم الذمة فالكفالة به جائزة، وأما الحدود والأدب والتعازير فلا تجوز الكفالة فيه وقاله مالك رحمه الله تعالى، قال بكير ولا تجوز فى دم أو زنا أو سرقة أو شرب خمر ولا فى شئ من الحدود قال ابن يونس لأن فائدة الحمالة أن يحل الضامن محل المضمون فى تعذر أخذ الحق منه وهذا المعنى يتعذر فى الحدود ولأن استيفاءها من الضامن لا يجوز.
وانظر قد وقع لأصبغ فى الفاسق المتعسف على الناسى يؤخذ فيتحمل رجل عنه بكل ما يجترم أن ذلك لازم الا فى القتل خاصة.
قال ابن شاس رحمه الله تعالى من شروط المضمون أن يكون حقا ثابتا مستقرا أو مآله الى ذلك فلا تصح الحمالة بالكتابة اذ ليست بدين ثابت مستقر ولا تؤول الى ذلك لأن العبد ان عجز رق وانفسخت الكتابة.
(١) الآية رقم ٧٢ من سورة يوسف.
(٢) بدائع الصنائع فى ترتيب الشرائع لأبى بكر الكاسانى ج ٦ ص ٧، ص ٨ الطبعة السابقة.
(٢) بدائع الصنائع فى ترتيب الشرائع لأبى بكر الكاسانى ج ٦ ص ٧، ص ٨ الطبعة السابقة.
١٣ / ٢٣١