فإن كانت الوصية في ذاتها مباحة شرعًا، لكن الباعث عليها محرم، كالوصية لأهل الفسق ليستعينوا بها على فسقهم، ففيها رأيان: بحسب الخلاف في مبدأ سد الذرائع:
يرى الحنفية والشافعية: أن الوصية صحيحة، عملًا بظاهر العقد، فلم يشتمل لفظ الوصية على محرم، ويترك أمر النية والقصد لله تعالى.
ويرى المالكية والحنابلة ومنهم ابن تيمية وابن القيم: أن مثل هذه الوصايا تكون باطلة؛ لأن العبرة في العقود بالقصد والنية، والباعث حينئذ مناف لمقاصد الشريعة، فتكون باطلة. وهذا ما أخذ به القانون (١).
الوصية للمعدوم (٢): أن يكون الموصى له موجودًا وقت الوصية تحقيقًا أو تقديرًا: فإن لم يكن موجودًا، لا تصح الوصية؛ لأن الوصية للمعدوم لا تصح؛ لأنها تمليك، والتمليك لا يجوز للمعدوم. فلا تجوز الوصية عند الجمهور لميت، وقال مالك: إن علم أنه ميت فهي جائزة، وهي لورثته بعد قضاء ديونه وتنفيذ
(١) نصت الفقرة الأولى من المادة الثالثة في قانون الوصية المصري: «يشترط في صحة الوصية ألا تكون بمعصية، وألا يكون الباعث عليها منافيًا لمقاصد الشارع». ونصت المادة ٢٠٩ من القانون السوري: «تشترط في صحة الوصية ألا تكون بما نهي عنه شرعًا».
(٢) المراد بالمعدوم: من لم يوجد، لا من كان موجودًا ثم انعدم، والمراد بالموجود: ما يعم الموجود بالذات وبالوصف.
(٢) المراد بالمعدوم: من لم يوجد، لا من كان موجودًا ثم انعدم، والمراد بالموجود: ما يعم الموجود بالذات وبالوصف.
١٠ / ٧٤٦٣