وقال الصاحبان: الأصل في ذلك الإباحة؛ لأن صاحب العلو تصرف في ملكه، والمالك حر التصرف في ملكه مالم يكن فيه ضرر لغيره بيقين، فيمنع منه حينئذ، ويبقى ما عداه على الإباحة، وهذا الرأي في تقديري هو المعقول الواجب الاتباع. فيصبح حكم الجوار الجانبي والعلوي واحدًا، وهو إباحة التصرف في الملك ما لم يترتب على ذلك ضرر فاحش بالجار، فإن وقع الضرر، وجب على المتعدي ضمانه، سواء أكان الضرر مباشرًا أم بالتسبب. وهو رأي المالكية وباقي المذاهب أيضًا (٢).
أمور ثلاثة متعلقة بحقوق الارتفاق:
الأول - الفرق بين حق الارتفاق وحق الانتفاع الشخصي:
يفترق حق الارتفاق عن حق الانتفاع من نواحٍ أربع تالية:
١ - حق الارتفاق يكون دائمًا مقررًا على عقار، فتنقص به قيمة العقار المقرر
(١) فتح القدير: ٥٠٣/ ٥، رد المحتار على الدر المختار لابن عابدين: ٣٧٣/ ٤، ط البابي الحلبي، البدائع: ٢٦٤/ ٦، البحر الرائق: ٣٢/ ٧، تبيين الحقائق للزيلعي: ١٩٦/ ٤.
(٢) المنتقى على الموطأ:٤٠/ ٦ ومابعدها، القوانين الفقهية: ص ٣٤١، نيل الأوطار: ٢٦١/ ٥، ط العثمانية.
(٢) المنتقى على الموطأ:٤٠/ ٦ ومابعدها، القوانين الفقهية: ص ٣٤١، نيل الأوطار: ٢٦١/ ٥، ط العثمانية.
٤ / ٢٩٠٣