ويجاب بأن الغالب على الناس العفو مع أنه مندوب إليه فلهذا أطلقوا الصحة «وللمرتهن الخيار في»فسخ «بيع شرط فيه رهنه»أي كل منهم «إن ارتهنه جاهلا»بعيبه «ولو عفا عن الجاني»بمال أو مجانا «لأن جنايته عيب»، والمرتهن معذور، وذكر ثبوت الخيار في مسألة المحاربة من زيادته «ولو مات»كل منهم «فوجهان» في كون ذلك عيبا في الحال (٤) أم لا إن قلنا عيب فله الخيار، وإلا فوجهان أحدهما، وهو القياس يعتبر الابتداء فيثبته، والآخر ينظر إلى الحال فلا يثبته (٥) «وإن كان عالما»بعيبه «فلا خيار له، وإن قتل»لأنه غير معذور «وإن علم بالجناية قبل موت المجني عليه فرضي ثم سرت إلى النفس لم يثبت له خيار» لرضاه بالعيب «وإن عفا»عنه «مستحق القصاص على مال، وبيع»أو لم يعف عنه وقتل «بطل الرهن»لفوات العين، وأفهم كلامه أنه إذا لم يبع لا يبطل الرهن، وهو ظاهر، وقيل يبطل (٦)، والترجيح من زيادته
(١) «قوله والمحارب»أي المستحق قتله في قطع الطريق.
(٢) «قوله صحيح»كرهن الرقيق المريض المدنف.
(٣) «قوله وبه صرح في المحرر والمنهاج»ولا يكون برهنه ملتزما لفدائه لأنه ليس بمنقص لعينه ولا لقيمته بخلاف تزويجه للجانية.
(٤) «قوله في كون ذلك عيبا في الحال»أشار إلى تصحيحه وكتب جزم في الأنوار بأنه ليس بعيب ورجح السبكي والأذرعي كونه عيبا وهو الأصح.
(٥) «قوله والآخر ينظر إلى الحال فلا يثبته»أشار إلى تصحيحه.
(٦) «قوله وقيل يبطل»قال في المطلب ويشبه جريان ذلك بعينه في البيع أيضا. ا هـ.
وقال البغوي في فتاويه ينبغي أن يقال لا يصير السيد مختارا للفداء لأنه حين باعه لم يكن المال معينا بل ينفسخ البيع ويباع في الجناية. ا هـ. فلو حفر عبد بئرا عدوانا فتردى فيها إنسان وتعلق الضمان برقبته ففي تبين فساد الرهن وجهان مستندهما استناد التعلق إلى أول السبب فلا يصح رهنه أو لا يكون الرهن صحيحا ويقدم حق المجني عليه على حق المرتهن والراجح الثاني ولهذا لو حفر ذمي بئرا عدوانا ثم أسلم فتردى فيها إنسان وجبت ديته في ماله.
(٢) «قوله صحيح»كرهن الرقيق المريض المدنف.
(٣) «قوله وبه صرح في المحرر والمنهاج»ولا يكون برهنه ملتزما لفدائه لأنه ليس بمنقص لعينه ولا لقيمته بخلاف تزويجه للجانية.
(٤) «قوله في كون ذلك عيبا في الحال»أشار إلى تصحيحه وكتب جزم في الأنوار بأنه ليس بعيب ورجح السبكي والأذرعي كونه عيبا وهو الأصح.
(٥) «قوله والآخر ينظر إلى الحال فلا يثبته»أشار إلى تصحيحه.
(٦) «قوله وقيل يبطل»قال في المطلب ويشبه جريان ذلك بعينه في البيع أيضا. ا هـ.
وقال البغوي في فتاويه ينبغي أن يقال لا يصير السيد مختارا للفداء لأنه حين باعه لم يكن المال معينا بل ينفسخ البيع ويباع في الجناية. ا هـ. فلو حفر عبد بئرا عدوانا فتردى فيها إنسان وتعلق الضمان برقبته ففي تبين فساد الرهن وجهان مستندهما استناد التعلق إلى أول السبب فلا يصح رهنه أو لا يكون الرهن صحيحا ويقدم حق المجني عليه على حق المرتهن والراجح الثاني ولهذا لو حفر ذمي بئرا عدوانا ثم أسلم فتردى فيها إنسان وجبت ديته في ماله.
٤ / ٣٦٤