وجه قول المالكية الأصل أن يكون الضمان على البائع:
الوجه الأول:
أن الغلة في بيع الخيار إذا كانت للبائع مطلقًا، فيجب أن يكون ضمانه على البائع أيضًا؛ لأن الخراج بالضمان، فمن له الغنم والانتفاع بالغلة، فعليه الغرم بتحمل ضمان الهلاك.
الوجه الثاني:
أن عقد الخيار عند المالكية يعتبر منحلًا حتى ينعقد، كما بينا في ملكية المبيع زمن الخيار، وإذا كان منحلًا فهلاك المبيع يكون على مالكه، وهو البائع.
قال ابن الشاط: «وعمدتهم أنه عقد غير لازم، فلم ينتقل الملك عن البائع، كما لو قال: بعتك، ولم يقل المشتري: قبلت» (٢).
جاء في المنتقى: «إذا هلك المبيع في مدة الخيار بيد البائع فهو منه، وإن هلك بيد المبتاع، ففي كتاب ابن حبيب: إن كان مما لا يغاب عليه، فهو من
(١) قال خليل في مختصره (ص:١٨١): «وضمن المشتري إن خير البائع الأكثر، إلا أن يحلف) قال في منح الجليل (٥/ ١٣٤ - ١٣٥) تعليقًا: «إلا أن يحلف المشتري أن ما يغاب عليه تلف، أو ضاع بغير سببه وتفريطه (فالثمن) يضمنه دون القيمة الزائدة». وانظر التاج والإكليل (٤/ ٤٢٣)، الشرح الكبير (٣/ ١٠٤)، الذخيرة (٥/ ١٣٠ - ١٣١)، مدونة الفقه المالكي وأدلته - الدكتور الصادق الغرياني (٣/ ٣١٥).
(٢) إدرار الشروق (٣/ ٢٨٣)، وابن الشاط: هو أبو القاسم: قاسم بن عبد الله بن محمد الأنصاري.
(٢) إدرار الشروق (٣/ ٢٨٣)، وابن الشاط: هو أبو القاسم: قاسم بن عبد الله بن محمد الأنصاري.
٦ / ٢٩٤