فإذا امتنع المشتري من الوفاء فهل يجبر عليه أو يفسخ؟ على وجهين، وهو قياس قولنا: إذا شرط في النكاح ألا يسافر بها أو ألا يتزوج عليها؛ إذ لا فرق في الحقيقة بين الزوجة والمملوك.
٣٥٥٦ - الْقَاعِدَةُ الثَّالِثَةُ: فِي الْعُقُودِ وَالشُّرُوطِ فِيهَا، فِيمَا يَحِلُّ مِنْهَا وَيَحْرُمُ، وَمَا يَصِحُّ مِنْهَا وَيَفْسُدُ، وَمَسَائِلُ هَذِهِ الْقَاعِدَةِ كَثِيرَةٌ جِدًّا، وَاَلَّذِي يُمْكِنُ ضَبْطُهُ فِيهَا قَوْلَانِ:
أَحَدُهُمَا: أَنْ يُقَالَ: الْأصْلُ فِي الْعُقُودِ وَالشُّرُوطِ فِيهَا وَنَحْوِ ذَلِكَ: الْحَظْرُ، إلَّا مَا وَرَدَ الشَّرْعُ بِإِجَازَتهِ، فَهَذَا قَوْلُ أهْلِ الظَّاهِرِ وَكَثِيرٌ مِن أُصُولِ أَبِي حَنِيفَةَ تَنْبَنِي عَلَى هَذَا.
الْقَوْلُ الثَّانِي: أَنَّ الْأَصْلَ فِي الْعُقُودِ وَالشُّرُوطِ الْجَوَازُ وَالصِّحَّةُ، وَلَا يَحْرُمُ مِنْهَا ويبْطُلُ إلَّا مَا دَلَّ الشَّرْعُ عَلَى تَحْرِيمِهِ وإِبْطَالِهِ نَصًّا أَو قِيَاسًا عِنْدَ مَن يَقُولُ بِهِ.
وَأُصُولُ أَحْمَد الْمَنْصُوصَةُ عَنْهُ: أَكثَرُهَا يَجْرِي عَلَى هَذَا الْقَوْلِ، وَمَالِكٌ قَرِيبٌ مِنْهُ، لَكنَّ أَحْمَد أَكْثَرُ تَصْحِيحًا لِلشُّرُوطِ، فَلَيْسَ فِي الْفُقَهَاءِ الْأرْبَعَةِ أكْثَرُ تَصْحِيحًا لِلشُّرُوطِ مِنْهُ.
وَجِمَاعُ ذَلِكَ: أَنَّ الْمِلْكَ يُسْتَفَادُ بِهِ تَصَرفَاتٌ مُتَنَوِّعَةٌ، فَكَمَا جَازَ بِالْإجْمَاعِ اسْتِثْنَاءُ بَعْضِ الْمَبِيعِ، وَجَوَّزَ أَحْمَد وَغَيْر اسْتِثْنَاءَ بَعْضِ مَنَافِعِهِ جَوَّزَ أَيْضًا اسْتِثْنَاءَ بَعْضِ التَّصَرُّفَاتِ.
وَعَلَى هَذَا فَمَن قَالَ: هَذَا الشَّرْطُ يُنَافِي مُقْتَضَى الْعَقْدِ، قِيلَ لَهُ: أَيُنَافِي مُقْتَضَى الْعَقْدِ الْمُطْلَقِ، أَو مُقْتَضَى الْعَقْدِ مُطْلَقًا؟
٤ / ١٣٤