-لكن هل المراد طلبه اللفظي ام طلبه العرفي؟
ظاهر كلام المؤلف: ان المراد بذلك طلبه اللفظي
لكن كذلك طلبه العرفي فإذا كانت العادة ان القاضي هو الذي يسال، وأن هذا ما أتى إلا ليثبت حقه فحينئذ: بمجرد ما يقول: ادعى على فلان بكذا، فيقول المدعى عليه: أنكر ذلك فيقول له القاضى: احلف فيحلف، فإن هذه اليمين يعتد بها لجريان عادة القضاة بذلك.
قال:] وان نكل [
فالقضيه مثلًا في قرض عشره آلاف
فإذا قال المدعي: قد أقرضته عشره آلاف، فقال المدعى عليه: لا لم يقرضنى شيئًا، فيقول القاضى للمدعي: هل لك بينه.
فإذا قال، لا، فانه يقول للآخر: احلف،أو يقول للمدعي: نحلف صاحبك فان قال: حلفوه، فيقول له احلف، فان حلف فذاك وتبرأ ذمته وإن قال: لا احلف فيكون حيئنذ قد نكل.
قال:] قضى عليه [
فإذا نكل فانه يقضى عليه، وذلك لقول النبي ﷺ
:»البينه على المدعي واليمين على من أنكر «
فحصر – عليه الصلاة والسلام – البينه على المدعي، وحصر اليمين على من أنكر.
وقد حكم بالنكول عثمان على ابن عمر كما في موطأ مالك باسناد صحيح.
ويدل عليه الحديث المتقدم:»ليس لك يمينه «ففيه أنه ليس له إلا اليمين، لكن إن نكل فكما تقدم في اثر عثمان.
(١) إذن: اذا نكل المدعى عليه فإنه يقضى عليه، ولا ترد اليمين الى المدعي وهذا هو المشهور في المذهب.
(٢) وقال بعض أهل العلم وهو قول في مذهب أحمد: بل ترد اليمين الى المدعي.
واستدلوا: بحديث رواه الدارقطني: أن النبي ﷺ:»رد اليمين على صاحب الحق " لكن الحديث إسناده ضعيف.
٣٠ / ١٧