ولكن قال ابن عابدين رحمه الله:
«ثم إذا فرغ عنه لغيره، ولم يوجهه السلطان للمفروغ له، بل أبقاه على الفارغ أو وجهه لغيرهما، فينبغي أن يثبت الرجوع للمفروغ له على الفارغ ببذل الفراغ، لأنه لم يرض بدفعه إلا بمقابلة ثبوت ذلك الحق له، لا بمجرد الفراغ وإن حصل لغيره. وبهذا أفتى في الإسماعيلية والحامدية وغيرهما، خلافًا لما أفتى به بعضهم من عدم الرجوع، لأن الفارغ فعل ما في وسعة وقدرته، إذا لا يخفى أنه غير مقصود من الطرفين، ولا سيما إذا أبقى السلطان والقاضي التيمار أو الوظيفة على الفارغ، فإنه يلزم اجتماع العوضين في تصرفه، وهو خلاف قواعد الشرع فافهم» (٣) .
والذي يظهر لهذا العبد الضعيف – عفا الله عنه – أن جواز الرجوع ظاهر فيما إذا أبقى السلطان والقاضي التيمار أو الوظيفة على الفارغ، لما ذكر ابن عابدين رحمه الله من أن ذلك يستلزم اجتماع العوضين في تصرفه، لأنه إنما استحق المال عوضًا عن النزول والفراغ، ولا يتأتى ذلك إلا بأن يحصل الفراغ فعلًا، ولم يحصل، فلم يستحق المال، ووجب عليه أن يرد ما أخذ.
أما إذا أمضى القاضي أو الناظر نزوله، وفرغ عن وظيفته فعلًا، ولكن القاضي أو الناظر لم يقرر المنزول في مكانه، بل قرر رجلًا ثالثًا، فالقواعد تقتضي أن لا يستحق المنزول له الرجوع على النازل. وذلك لأن الفقهاء لم يجوزوا الاعتياض عن حق الوظيفة عن طريق البيع، وإنما جوزوه عن طريق الصلح والتنازل. ولا فرق بين بيع الحق والتنازل عنه بمال، إلا أن البيع ينقل إلى المشتري ما كان يملكه البائع، والتنازل لا ينقل الملك إلى المنزول له، وإنما يسقط النازل حقه، وليست فائدته في حق المنزول له إلا لزوال المزاحمة من قبل النازل.
(١) راجع نهاية المحتاج وحاشيته: ٦/٤٧٨.
(٢) شرح الأشباه والنظائر، للحموي: ١/١٣٩.
(٣) رد المحتار، لابن عابدين: ٢/١١١٠.
(٢) شرح الأشباه والنظائر، للحموي: ١/١٣٩.
(٣) رد المحتار، لابن عابدين: ٢/١١١٠.
٥ / ١٩٣٩