مجلة مجمع الفقه الإسلامي — الصفحة ٢٢١٠٣ (ص ١٣ ‏/ ١٤٥٩)

واشتراط البرء في عقد الإجارة يعتبر شرطًا فاسدًا - باتفاق الفقهاء - (١) . لأن البرء غير مقدور للطبيب، وإنما هو ملتزم ببذل العناية الطبية المتعارف عليها، فاشتراط البرء يجعل محل العقد غير ممكن.
أـ وحينئذ يكون العقد فاسدًا - عند الحنفية - لأن اشتراط منفعة لأحد المتعاقدين في عقود المعاوضات المالية يفسد العقد (٢) .
ب - ويبدو من كلام المالكية أن الشرط الفاسد إذا ناقض مقتضى العقد ولكن العقد لا يختل به أو بدونه، فإن الشرط يسقط ويبقى العقد، كما لو اشترط بائع الرقيق على مشتريه أنه إذا أعتقه كان الولاء للبائع (٣) .
جـ - وعند الشافعية يبطل الشرط والعقد ما دام الشرط فيه منفعة مطلوبة، دون أن يقتضيه العقد أو يلائم مقتضى العقد (٤) . ويظهر من كلام بعضهم سقوط الشرط وبقاء العقد، فقد جاء في المهذب: (فإن شرط عتق العبد المبيع لم يفسد العقد؛ لأن عائشة رضي الله عنها اشترت بريرة لعتقتها، فأراد أهلها أن يشترطوا ولاءها، فقال رسول الله ﷺ: «اشتريها وأعتقيها، فإنما الولاء لمن أعتق» (٥) .
د - وفي مذهب أحمد أن الشرط الذي ينافي مقتضى العقد يكون فاسدًا. أما حكم العقد الذي اقترن به هذا الشرط ففيه روايتان.
أولاهما: أن العقد صحيح، وهذا هو المنصوص عن أحمد وهو ظاهر كلام الخرقي، فيسقط الشرط ويبقى العقد.
والرواية الثانية: أن الشرط الفاسد يبطل العقد (٦) .

(١) (الكاساني، بدائع الصنائع: ٥ / ١٤٧، الحطاب، مواهب الجليل: ٤ / ٢٦٨، الرملي، نهاية المحتاج: ٣ / ٢١؛ البهوتي، كشاف القناع: ٢ / ١٥)
(٢) (السرخسي، بدائع المبسوط: ١٣/ ١٥؛ ابن الهمام، فتح القدير: ٥ / ٢١٥)
(٣) (ابن رشد، بداية المجتهد: ٢ / ١٣٣؛ الحطاب، مواهب الجليل: ٤ / ٢٧٣؛ الدردير، الشرح الكبير وحاشية الدسوقي عليه: ٣ / ٦٥)
(٤) (الرملي، نهاية المحتاج: ٣/‏٤٣٣ وما بعدها؛ الشيرازي، المهذب: ١/‏٢٦٨)
(٥) (الشيرازي، المهذب: ١ / ٢٦٨)
(٦) (ابن قدامة: المغني: ٤ / ٢٨٦، ابن قدامة، الشرح الكبير: ٤ / ٥٤ - ٥٥)

١٣ ‏/ ١٤٥٩