- ذلك أن من الواضح أن الكفالة العادية هي عقد تابع، ومعنى العقد التابع أن وجوده مرتبط بوجود دين أو التزام في ذمة المكفول. فإذا ثبت أنه ليس هناك دين فإن الكفالة لا تعود صالحة للمطالبة. وبناء على ذلك فإن الكفيل من حقه أن يثبت عدم تحقق الدين لأنه يدفع عن نفسه عناء التعرض للمطالبة والالتزام بالوفاء.
وإذا كان موضوع الكفالة هو قيام بعمل ما، فإن الكفيل يستطيع أن يدفع عن نفسه المطالبة إذا قام بالعمل الذي بنيت عليه الكفالة، مثل إحضار شخص معين أو إزالة اعتداء على ملك الغير. فهل تنطبق هذه الخصائص على خطاب الضمان المصرفي حتى يقال أن خطاب الضمان المصرفي هو كفالة بمفهومها الفقهي المعروف.؟
- إن المقرر في القواعد الفقهيية أن العبرة في العقود للمقاصد والمعاني لا للألفاظ والمباني، وتطبيقا على هذه القاعدة فإنه لو استعمل لفظ الهبة في مبادلة مال بمال فإنه يطبق على هذه العلاقة حكم البيع لأن الهبة هي المال المدفوع بلا عوض، فإذا كان هناك مقابل المال انتقل الوضع من اللفظ إلى المبنى وأصبح الحكم هو البيع الذي هو مبادلة مال بمال.
٢ / ١١٠٦