إلا أن الشافعية اشترطوا في ضمان العارية (١) إمكانية الانتفاع بها، فإن لم يكن منتفعًا فلا ضمان في قبض صحيحها ولا فاسدها.
وفي هذا يقول الهيتمي (ت: ٩٧٤ هـ): (شرط المستعار كونه منتفعًا به حالًا، انتفاعًا مباحًا مقصودًا، فلا تصح إعارة حمارٍ زَمِنٍ وجحش صغير، كما يصرح به قول الروياني: كل ما جازت إجارته جازت إعارته، وما لا فلا ..؛ لأن للفاسد حكم صحيحه، وقيل: لا ضمان؛ لأن ما جرى بينهما ليس بعارية صحيحة ولا فاسدة، ومن قبض مال غيره بإذنه لا لمنفعة كان أمانة) (٢)
(١) دليل الشافعية في ضمان العارية، حديث: «على اليد ما أخذت حتى تؤدي» رواه أبو داود (٣٥٦١) كتاب البيوع والإجارات، باب في تضمين العارية. قال الخطابي (ت: ٣٨٨ هـ): (في هذا الحديث دليل على أن العارية مضمونة، وذلك أن (على) كلمة إلزام، وإذا حصلت اليد آخذة، صار الأداء لازمًا). معالم السنن (٣/ ٨٢٢).
(٢) تحفة المحتاج (٥/ ٤١٤). ') ">
(٢) تحفة المحتاج (٥/ ٤١٤). ') ">
٩٥ / ٢٧٢