القول الثاني: أنه يشترط في الحاضنة الحرية، وهو مذهب الحنفية (٢) وبعض المالكية (٣) وهو مذهب الشافعية (٤) والحنابلة (٥)
واستدلوا: بأن المملوكة مشغولة بخدمة سيدها (٦) ولا تلي نفسها، وحق الحضانة نوع ولاية، فكما لا تثبت سائر الولايات للرقيق فكذلك في الحضانة (٧)
ويناقش هذا الاستدلال: بأن حق الحضانة لها يُقدم في أوقات حاجة الولد على حق السيد، كما في البيع فكما لا يجوز التفريق بينهما بالبيع لا يجوز في الحضانة
(١) انظر: الإنصاف ٢٤/ ٤٧٠، زاد المعاد ٥/ ٤٦٢. ') «>
(٢) انظر: المبسوط ٥/ ٢١٣، بدائع الصنائع ٤/ ٤٢، رد المحتار ٣/ ٥٨٥، أحكام الصغار ١/ ١٥٠. ')»>
(٣) انظر: حاشية الدسوقي ٢/ ٥٢٧. ') «>
(٤) انظر: المجموع ١٨/ ٣٢٠، الحاوي ١٥/ ١٠٥، مغني المحتاج ٥/ ١٩٥، نهاية المحتاج ٧/ ٢٢٩. ')»>
(٥) انظر: المغني ٧/ ٦١٢، المبدع ٨/ ٢٣٤، الفروع ٥/ ٦١٥، الإنصاف ٢/ ٤٦٩، منتهى الإرادات ٤/ ٤٧٣، كشاف القناع ٥/ ٤٩٨.
(٦) انظر: بدائع الصنائع ٤/ ٤٢، المغني ٧/ ٦١٢. ') «>
(٧) انظر: المبسوط ٥/ ٢١٣. ')»>
(٢) انظر: المبسوط ٥/ ٢١٣، بدائع الصنائع ٤/ ٤٢، رد المحتار ٣/ ٥٨٥، أحكام الصغار ١/ ١٥٠. ')»>
(٣) انظر: حاشية الدسوقي ٢/ ٥٢٧. ') «>
(٤) انظر: المجموع ١٨/ ٣٢٠، الحاوي ١٥/ ١٠٥، مغني المحتاج ٥/ ١٩٥، نهاية المحتاج ٧/ ٢٢٩. ')»>
(٥) انظر: المغني ٧/ ٦١٢، المبدع ٨/ ٢٣٤، الفروع ٥/ ٦١٥، الإنصاف ٢/ ٤٦٩، منتهى الإرادات ٤/ ٤٧٣، كشاف القناع ٥/ ٤٩٨.
(٦) انظر: بدائع الصنائع ٤/ ٤٢، المغني ٧/ ٦١٢. ') «>
(٧) انظر: المبسوط ٥/ ٢١٣. ')»>
٩١ / ٣٠٩