فسد (٧) كما لو دفع إليه الشجر المغروس ليكون الأصل والثمر بينهما أو شرط في المزارعة كون الأرض والزرع بينهما. وقال الشيخ فيمن دفع أرضه لمن يغرسها على أن الأرض والغراس بينهما: قياس المذهب صحته، ولو عملا في شجر لهما وهو بينهما نصفان وشرطا التفاضل في ثمره صح (٨)، ومن شرط صحة المساقاة تقدير نصيب العامل بجزء من الثمرة كالثلث والربع (٩) فلو جعل للعامل جزءًا من مائة جزء، أو الجزء لرب الشجر والباقي للعامل جاز ما لم يكن حيلة على بيع الثمرة قبل بدو صلاحها، ولو جعل
[الشرح]
(١) (إلى معدل المغل) من إضافة الصفة إلى موصوفها أي المغل الموازن لما يخرج منها لو زرعت.
(٢) (من جنس الخارج منها) في إحدى الروايتين وهي المذهب، وبه قال أبو حنيفة والشافعي، مثل إن أجرها ليزرعها برًا بقفيز بر، أو ليزرعها شعيرًا بقفيز شعير، كما لو أجرها بدراهم معلومة، فإن قال مما يخرج منها فسدت.
(٣) (ومن غير جنسه) بأن أجرها بشعير لمن يزرعها برًا.
(٤) (في محل النزاع فقط) وقيل لا يصح اختاره المصنف والشارح.
(٥) (بلا حاجة اهـ) ومراده بالحاجة ما يجوز معه بيع الوقف.
(٦) (وعليه العمل) قال في الإنصاف: وحكمه حكم المزارعة. وقال في المزارعة: اختاره المصنف والشارح.
(٧) (فسد) قال في المغني: ولا نعلم فيه خلافًا، وبه قال مالك والشافعي وأبو يوسف ومحمد لأنه شرط اشتراكهما في الأصل ففسد.
(٨) (صح) على الصحيح من المذهب، لأنه من شرط له الثلثان قد يكون أقوى على العمل وأعلم به ممن شرط له الثلث.
(٩) (كالثلث والربع) لمعاملة أهل خيبر بشطر ما يخرج من ثمر أو زرع، ويفهم منه أنه لو ساقاه بالنصف مثلا باردًا من الخسائر أنه يصح، واستظهره بعضهم.
١ / ٤٧٤