أحدهما: أن المرجح فيما لو طلب جماعة في أيديهم أرض من القاضي قسمتها بينهم من غير إقامة البينة على أنها ملكهم لا يجيبهم القاضي إلى ذلك.
وقال شيخنا الإمام البلقيني في " حواشي الروضة ": يخرج من هذا (١): أن القاضي لا يحكم بالموجب بمجرد اعتراف المتعاقدين بالبيع ولا بمجرد قيام البينة عليهما بما صدر منهما؛ لأن المعنى الذي قيل هنا (٢) يأتي هناك.
قلت: وفي هذا نظر فإن القسمة تتضمن إفراز نصيب كل واحد وصيرورته معينًا بعد أن كان مشاعًا وقد لا يكون الرافعون له مالكين لذلك فيكون متصرفًا في ملك غيره [بغير إذنه.
[وأما الحكم بالصحة أو الموجَب فإنما هو في تصرف صدر من غير الحاكم ورفع إليه فقد يحكم بصحته وقد يحكم بموجبه] (٣)، والاصطلاح: أن الأول: يكون عند قيام البينة [باستيفاء الشروط، والثانى: يكون عند إهمال البينة بذلك. فأما لو قامت البينة بـ] (٤) وقوعه على خلاف الشروط المعتبرة فإنه لا يحكم فيه بصحة ولا موجب. وعلى كل تقدير فلم يتصرف الحاكم في ملك
(١) = ورقات. والأخرى مصورة عن نسخة شيستربتي أيضًا تحت رقم ٧٨ ضمن مجموع وعدد أوراقها ست ورقات. وقد استفدت منهما كثيرًا في تصحيح بعض المواضع.
في ج: هنا.
(٢) في ج: قبل هذا.
(٣) ساقط من ب.
(٤) ساقط من النسخ المخطوطة، والزيادة من نص رسالة العراقي.
في ج: هنا.
(٢) في ج: قبل هذا.
(٣) ساقط من ب.
(٤) ساقط من النسخ المخطوطة، والزيادة من نص رسالة العراقي.
١١ / ٢٣٨