وَلَو اسْتهْلك الثَّانِي الْوَدِيعَة فَلصَاحِب الْوَدِيعَة الْخِيَار فِي تضمينها فَإِن ضمن الأول يرجع الأول على الثَّانِي لِأَنَّهُ يصير ملكا لَهُ بِالضَّمَانِ فَكَأَنَّهُ أودع مَاله عِنْده وَإِن ضمن الثَّانِي لَا يرجع على الأول وَالْمَسْأَلَة مَعْرُوفَة
فَإِن اسْتردَّ الْمُودع الأول من الثَّانِي وَحفظه بِنَفسِهِ يبرأ عَن الضَّمَان عندنَا خلافًا للشَّافِعِيّ
وعَلى هَذَا إِذا اسْتعْمل الْوَدِيعَة بِأَن ركب الدَّابَّة وَلبس الثَّوْب ثمَّ نزل وَنزع يعود أَمينا عندنَا خلافًا للشَّافِعِيّ وَالْمَسْأَلَة مَعْرُوفَة
وَفِي الْمُسْتَأْجر وَالْمُسْتَعِير إِذا خالفا ثمَّ تركا الْخلاف بَقِي الضَّمَان وَعند بَعضهم هَذَا بِمَنْزِلَة الْمُودع
وَلَو سَافر بالوديعة لَا يضمن عِنْد أبي حنيفَة وَلَو أودع إنْسَانا ضمن وَعِنْدَهُمَا يضمن وَالْمَسْأَلَة مَعْرُوفَة
وَلَو رد الْوَدِيعَة إِلَى بَيت الْمُودع من غير حَضْرَة الْمُودع يضمن
وَكَذَا إِذا رد إِلَى يَد من فِي عِيَال الْمَالِك لِأَنَّهُ لم يرض بيدهم حَيْثُ أودع وَفِي الْإِجَارَة وَالْعَارِية لَا يضمن لعادة النَّاس حَتَّى إِن الْعَارِية إِذا كَانَت شَيْئا نفيسا قَالُوا يضمن وَقيل أَيْضا فِي الثِّيَاب كَذَلِك وَإِنَّمَا الْعَادة فِي بعض آلَات الْبَيْت
وَلَو بعث الْوَدِيعَة مَعَ من كَانَ فِي عِيَاله لَا يضمن
٣ / ١٧٢