وعَلى هَذَا الأَصْل قَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد رحمهمَا الله إِذا جَاءَ الْمَشْهُود بقتْله حَيا أَو رَجَعَ الشُّهُود وَالْوَلِيّ جَمِيعًا بعد اسْتِيفَاء الْقصاص فَاخْتَارَ ولي الْقَتِيل تضمين الشُّهُود فَإِنَّهُم يرجعُونَ على الْوَلِيّ بِمَا يضمنُون لِأَن السَّبَب وَهُوَ الضَّمَان الَّذِي لَزِمَهُم بطرِيق الْعدوان مُوجب للْملك فِي الْمَضْمُون والمضمون وَهُوَ الدَّم مِمَّا يحْتَمل أَن يكون مَمْلُوكا فِي الْجُمْلَة أَلا ترى أَن نفس من عَلَيْهِ الْقصاص فِي حكم الْقصاص كالمملوك لمن لَهُ الْقصاص فَإِذا انْعَقَد السَّبَب مُوجبا للْأَصْل لمصادفة مَحَله ينْعَقد مُوجبا للخلف وَهُوَ الدِّيَة عِنْد الْعَجز عَن إِثْبَات مَا هُوَ الأَصْل وَهُوَ الْقصاص بِمَنْزِلَة من غصب مُدبرا فغصبه مِنْهُ آخر وأبق من يَده ثمَّ ضمن الْمولى الْغَاصِب الأول فَإِنَّهُ يرجع على الْغَاصِب الثَّانِي بِالضَّمَانِ وَإِن لم يملك الْمُدبر وَلَكِن لما انْعَقَد السَّبَب مُوجبا للْأَصْل بمصادفته مَحَله يثبت الْخلف قَائِما مقَامه
وَكَذَلِكَ شُهُود الْكِتَابَة بِبَدَل مُؤَجل إِذا رجعُوا فضمنهم الْمولى قيمَة الْمكَاتب كَانَ لَهُم أَن يرجِعوا على الْمكَاتب بِبَدَل الْكِتَابَة لِأَن السَّبَب قد تقرر مُوجبا للْأَصْل وَهُوَ الْملك فِي الْمَضْمُون لمصادفته مَحَله فَثَبت (بِهِ الْخلف) وَهُوَ الرُّجُوع بِبَدَل الْكِتَابَة لوُجُود الْعَجز عَمَّا هُوَ الأَصْل وَهُوَ ملك الرَّقَبَة بِاعْتِبَار قيام الْكِتَابَة
وَأَبُو حنيفَة رضي الله عنه يَقُول قد وجد من الشُّهُود التَّعَدِّي بِإِتْلَاف النَّفس حكما وَمن الْوَلِيّ التَّعَدِّي بِإِتْلَاف النَّفس حَقِيقَة والمساواة ثَابِتَة بَين الْحكمِي والحقيقي فِي حكم الضَّمَان ثمَّ إِذا اخْتَار تضمين الْمُتْلف حَقِيقَة
٢ / ٢٩٩