وفعيل بِمَعْنى مفعول إِذا كَانَ صفة يستوى فِيهِ الذّكر والمؤنث يُقَال عين كحيل وكف خضيب فَيُقَال للصَّغِير فطيم وللصغيرة فطيم
وَلَفظ الفطيم إِنَّمَا يُطلق على قريب الْعَهْد بالفطم فَيكون لَهُ نَحْو ثَلَاث سِنِين وَمثل هَذَا لَا يُخَيّر بِاتِّفَاق الْعلمَاء
وَأَيْضًا فَإِنَّهُ خير بَين مُسلم وَكَافِر وَهَذَا لَا يجوز عِنْد الْأَئِمَّة الْأَرْبَعَة وَغَيرهم فَإِن الْقَائِلين لاي خبرون بَين مُسلم وَكَافِر كالشافعي وَأحمد
وَأما الْقَائِلُونَ بِأَن الْكَافِرَة لَهَا حصانة كَأبي حنيفَة وَابْن الْقَاسِم فَلَا يخيرون لَكِن أَبُو ثَوْر يَقُول بالتخيير فِيمَا حَكَاهُ عَنهُ ابْن الْمُنْذر وَالْجُمْهُور على أَنه لَا حضَانَة لكَافِر وَهُوَ مَذْهَب مَالك وَالشَّافِعِيّ والبصريين كسوار وعبد الله بن الْحسن
وَقَالَ ابو حنيفَة وَأَبُو ثَوْر وَابْن الْقَاسِم صَاحب مَالك الذِّمِّيَّة فِي ذَلِك كالمسلمة وَهِي أَحَق بِوَلَدِهَا من أَبِيه الْمُسلم وَهُوَ قَول الاصطخري من أَصْحَاب الشَّافِعِي وَقد قيد ذَلِك أَبُو حنيفَة فَقَالَ هِيَ أَحَق بِوَلَدِهَا مَا لم يقل الْأَدْيَان وَيخَاف أَن يألف الْكفْر وَالْأَب إِذا كَانَ مُسلما كَانَ الْوَلَد مُسلما باتفاقهم
وَكَذَلِكَ إِن كَانَت الْأُم مسلمة عِنْد الْجُمْهُور كالشافعي وَأحمد وَأبي حنيفَة فَإِنَّهُ يتبع عِنْد الْجُمْهُور فِي الدّين خيرهما دنيا وَأما فِي النّسَب وَالْوَلَاء فَهُوَ يتبع الْأَب بالِاتِّفَاقِ وَفِي الْحُرِّيَّة أَو الرّقّ يتبع الْأُم بالِاتِّفَاقِ
وَقد حمل بَعضهم هَذَا الحَدِيث على أَن النَّبِي ﷺ علم أَنَّهَا تخْتَار الْأَب بدعائه فَكَانَ ذَلِك خَاصّا فِي حَقه
٦٣٦