لأنه وطئها على ملك الابن بعقد النكاح ويعتق الولد على أخيه (مالك الجارية) بالقرابة لأن النسب انما يثبت بعقد النكاح لا يملك اليمين فبقيت الجارية على ملك الابن وقد ملك الابن أخاه فيعتق عليه فان ملك الأب الجارية بوجه من الوجوه صارت أم ولد له لوجود سبب أمومية الولد وهو ثبات النسب الا أنه توقف حكمه على وجود الملك فاذا ملكها صارت أم ولد له هذا كله اذا ادعى الأب ولد جارية ابنه فأما اذا ادعى ولد أم ولد الابن أو مدبرته بأن جاءت بولد فنفاه الابن حتى انتفى نسبه منه ثم ادعاه الأب لم يثبت نسبه منه فى ظاهر الرواية وعليه العقر وروى عن أبى يوسف رحمه الله تعالى أنه فرق بين الولد وبين ولد المدبرة فقال لا يثبت نسب ولد أم الولد ويثبت نسب ولد المدبره من الأب وعليه قيمة الولد والعقر والولاء للابن وجه هذه الرواية ان اثبات النسب لا يقف على ملك الجارية لا محالة فان نسب ولد الأمة المنكوحة يثبت من الزوج والأمة ملك المولى. وأما القيمة فلأنه ولد ثابت النسب علق حرا فأشبه ولد المغرور فيكون حرا بالقيمة والولاء للابن لأنه استحقه بالتدبر وأنه لا يحتمل الفسخ بعد الاستحقاق بخلاف ولد أم الولد لأن أم الولد فراش لمولاها فكان الولد مولودا على فراش الابن والمولود على فراش انسان لا يثبت نسبه من غيره وان انتفى عنه بالنفى كما فى اللعان والصحيح جواب ظاهر الرواية لأن النسب لا يثبت الا بالملك وأم الولد والمدبرة لا يحتملان التملك ويضمن العقر لأنه اذا لم يتملكها فقد حصل الوط ء فى غير الملك وقد سقط الحد للشبهة فيجب العقر هذا اذا لم يصدقه الابن فى الدعوى بعد ما نفاه فان صدقه يثبت النسب بالاجماع لأن نسب ولد جارية الأجنبى يثبت من المدعى بتصديق
٢٣ / ١٦٦