موسوعة جمال عبد الناصر في الفقه الإسلامي (ص ٢٣ ‏/ ١٦٢)

وقت العلوق وتتضمن الاقرار بالوط ء فيتبين انه علق حرا ودعوة التحرير هو ان يكون علوق المدعى فى غير ملك المدعى وهذه الدعوة تقتصر على الحال ولا تتضمن الاقرار بالوط ء لعدم الملك وقت العلوق وبيان هذه الجملة (١) فى مسائل اذا ولدت جارية فى ملك رجل لستة أشهر فصاعدا فلم يدع الولد حتى باع الأم والولد ثم ادعى الولد صحت دعوته ويثبت النسب منه وعتق وظهر ان الجارية أم ولد له ويبطل البيع فى الجارية وفى ولدها وهذا استحسان وفى القياس ان لا تصح دعوته ولا يثبت النسب لعدم الملك وقت الدعوة وجه الاستحسان ان قيام الملك وقت الدعوة ليس بشرط لصحة هذه الدعوة بل الشرط ان يكون علوق الولد فى الملك لأن هذه الدعوة تستند الى وقت العلوق فاذا كان علوق الولد فى ملك المدعى فقد ثبت له حق استحقاق النسب وظهر ان الجارية كانت أم ولد فلم يصح بيعها وبيع ولدها فيردها وولدها ويرد الثمن ولو لم يدعه البائع حتى خرج عن ملك المشترى بوجه من الوجوه فينظر ان كان التصرف يحتمل الفسخ يفسخ وان لم يحتمله لا يفسخ الا لضرورة وبيانه اذا كان المشترى باع الولد أو وهبه أو رهنه أو أجره أو كاتبه فادعاه البائع نقض ذلك وثبت النسب لأن هذه التصرفات مما يحتمل الفسخ والنقض وكذلك لو كان المشترى باع الأم أو كاتبها أو رهنها أو أجرها أو زوجها لما قلنا.
ولو كان المشترى أعتقها أو اعتق الولد لم تصح دعوة البائع لأن العتق بعد ثبوته لا يحتمل البطلان الا لضرورة لأنه الأثر المترتب عليه لا يحتمل البطلان وهو الولاء وكذلك لو مات الولد أو قتل لأن الميت مستغن عن النسب وكذلك لو كان المشترى باع الولد فاعتقه المشترى الثانى أو دبره أو مات لم تصح دعوة البائع لما قلنا ولو كان المشترى اعتق الأم أو دبرها دون الولد صحت دعوته فى الولد ولم تصح فى الأم وفسخ البيع فى الولد ولا يفسخ فى الأم لأن المانع من الفسخ خص الأم ولا تصير الجارية أم ولد له لأن أمومية الولد ليست من لوازم ثبات النسب بل تنفصل عنه فى الجملة كمن استولد جارية الغير بالنكاح يثبت نسب الولد منه ولا تصير الجارية أم ولد له للحال الا ان يملكها بوجه من الوجوه واذا فسخ البيع فى الولد يرد البائع من الثمن حصة الولد فيقسم الثمن على قدر قيمتهما فتعتبر قيمة الأم يوم العقد وقيمة الولد يوم الولادة لأنه انما صار ولدا بالولادة فتعتبر قيمته يومئذ فيسقط قدر قيمة الأم ويرد قدر قيمة الولد ولو كانت قطعت يد الولد عند المشترى وأخذ ارشها ثم ادعاه البائع ثبت نسبه وسلم الارش للمشترى لأن هذه دعوة الاستيلاد وانها تستند الى وقت العلوق ومن شأن المستند أن يثبت للحال أولا ثم يستند فيستدعى قيام المحل للحال لاستحالة ثبوت الحكم فى الهالك واليد المقطوعة هالكة فلا يمكن تصحيح الدعوة فيها بطريق الاستناد.
ولو ماتت (٢) الأم ثم ادعى البائع الولد صحت دعوته وثبت النسب لأن محل النسب قائم وامومية الولد ليست من لوازم ثبوت

(١) المرجع السابق ج ٦ ص ٢٤٨ وما بعدها الطبعة السابقة.
(٢) بدائع الصنائع فى ترتيب الشرائع للكاسانى ج ٦ ص ٢٤٨ وما بعدها الطبعة السابقة.

٢٣ ‏/ ١٦٢