وقال بعض آخر يصح الاستثناء ويبطل الاقرار لانهما جنسان مختلفان وعند اختلاف الجنس لا يضر الاستغراق. فالاختلاف فى الحكم ناشئ من الاختلاف فى أنهما جنس واحد أو جنسان ومثال اختلاف الجنس والمستثنى مما لا يثبت دينا فى الذمة لكونه ليس من المقدرات أن يقول: لفلان عندى مائة درهم الا ثوبا وفى هذا لا يصح الاستثناء اجماعا وتجب المائة درهم جميعها لعدم التجانس أصلا بين المستثنى والمستثنى منه لا صورة ولا معنى.
(٤) أن يكون المستثنى منه والا على المستثنى قصدا بحسب اللفظ لا تبعا. فلو كان دالا عليه تبعا لم يصح استثناؤه منه ويترتب على ذلك ما يأتى:
(أ) انه اذا اقر لآخر بدار أو بيت واستثنى منهما البناء لم يصح الاستثناء.
ويجب للمقر له الأرض والبناء جميعا لأن كلا من الدار والبيت لا يشمل البناء بحسب اللفظ ولكن البناء يتبع الأرض عرفا فاشبه الوصف واستثناء الوصف لا يجوز.
(ب) واذا اقر لآخر بدار واستثنى منها بيتا صح الاستثناء لأن الدار تشمل البيت بحسب اللفظ لأنه جزء منها.
(ج) اذا اقر له بارض الا بناءها لا يصح الاستثناء لأن الارض لا تشمل البناء بحسب اللفظ فليس داخلا فيها ولكنه يبنيها ولا يشترط فى الاستثناء ان يكون المستثنى معلوما بل يجوز أن يكون مجهولا وعلى المقر البيان ..
وعلى هذا اذا قال: لفلان على ألف درهم الا شيئا أو الا بعضا فانه يصح الاستثناء فى ذلك كله ويجب على المقر اكثر من نصف الألف.
والقول فى الزيادة على النصف قوله لأن استثناء الشئ أو البعض استثناء الاقل عرفا فيبقى الاكثر ولأن القليل من أسماء الاضافة فيقتضى أن يكون ما يقابله أكثر منه وهو الاكثر من نصف الألف. والقول فى مقدار الزيادة على نصف الألف قوله لأنه المجمل فى قدرها فيكون البيان اليه.
٢٢ / ٤٧