وان قال ابن الصباغ وغيره باشتراكهما وما فرق به من أن كل درهم متميز فى نفسه بخلاف الزيت ونحوه منتقض بالحبوب فالمذهب أنه كالتالف فله تغريمه بدله سواء أخلطه بمثله أم بأجود أم بأردأ لانه لما تعذر رده أبدا أشبه التالف فيملكه الغاصب ان كان مما يقبل التملك (٢) ولو وطئ المغصوب الغاصب عالما بالتحريم ولم يكن أصلا لمالكها حد وأن جهلت لانه زان وان جهل تحريم الزنا مطلقا أو نشأ بعيدا عن العلماء فلا حد للشبهة وفى الحالين أى حالى علمه وجهله يجب المهر لانه استوفى المنفعة وهى غير زانية الا أن تطاوعه عالمة بالتحريم فلا يجب مهر على الصحيح لانها زانية وقد نهى عن مهر البغى وعليها الحد أن علمت بالتحريم كزناها ووط ء المشترى من الغاصب كوطئها الغاصب فى الحد والمهر وأرش البكارة ايضا ان كانت بكرا فان غرم المالك المشترى المهر لم يرجع به المشترى على الغاصب فى الاظهر لانه الذى انتفع وباشر الاتلاف وكذا ارش البكارة لانه بدل جزء منها اتلفه والثانى يرجع أن جهل الغصب لانه لم يدخل فى العقد على ضمانه فيرجع به على البائع لانه غره بالبيع وأن احبل الغاصب أو المشترى منه المغصوبة عالما بالتحريم فالولد رقيق غير نسيب، فلو انفصل حيا فمضمون على الغاصب أو ميتا بجناية فبدله للسيد وعليه اذا انفصل حيا حياة مستقرة قيمته يوم الانفصال والمتهب من الغاصب لا يرجع بالقيمة وهو أصح الوجهين ويرجع بالقيمة المشترى على الغاصب لانه غره بالبيع وغرمها ليس من قضية الشراء بل قضيته أن يسلم له الولد حرا من غير غرامة ولو تلف المغصوب عند المشترى من الغاصب وغرمه لمالكه لم يرجع بما غرمه على الغاصب عالما أو جاهلا وانما يرجع عليه بالثمن وكذا لا يرجع بالارش الذى غرمه لو تعيب عنده بآفة فى الاظهر ولا يرجع عليه بغرم منفعة استوفاها كلبس وركوب
(١) المرجع السابق ج ٥ ص ١٨٠، ١٨١ الطبعة السابقة.
(٢) المرجع السابق ج ٥ ص ١٨٣، ١٨٤ الطبعة السابقة.
(٢) المرجع السابق ج ٥ ص ١٨٣، ١٨٤ الطبعة السابقة.
٦ / ٣٦٥