موسوعة جمال عبد الناصر في الفقه الإسلامي (ص ٤ ‏/ ٢٧٦)

اشتراطها فى عقد معاوضة اذا جرى العرف بذلك الاشتراط فاذا باع شخص أرضا لآخر على أن يكون عليها حق مرور الى أرض أخرى مملوكة له أو لغير المتعاقدين وتم العقد على ذلك ثبت لتلك الأرض حق المرور على الأرض المبيعة اذا كان العرف قد جرى بمثل هذا الشرط (١) وأجاز المالكية ثبوتها بعقد معاوضة نظير عوض يدفعه المرتفق وثبوتها تبرعا بالعارية وهذا لأن التبرع عندهم ملزم فيكون الحق المترتب عليه لازما وعلى هذا اذا تبرع انسان فالتزم لغيره بأن يروى أرضه من ماء يجريه فى أرضه كان ذلك كافيا لتقرير حق امرار الماء لأرض المتبرع له على أرض التبرع وكان ذلك حقا لازما على الوجه الذى تم به الالتزام من ناحية التوقيت والدوام أما عند من يرى أن العارية غير لازمة فانه يرى أن ذلك مجرد اذن أو اباحة موقوتة ببقاء ذلك الاذن وللآذن أو المعير أن يرجع متى شاء. ويرى المالكية ومن رأى رأيهم كالشافعية والحنابلة أن هذه الحقوق تنشأ بعقد معاوضة استقلالا (٢).
الانتفاع بالأرض الموات فى حق من هذه الحقوق عندما تتعين لذلك فاذا أحيا انسان أرضا فى وسط أرض موات وكان يمر الى أرضه التى أحياها من الأرض المحيطة بها ثم جاء آخر فأحيا ما يجاورها من الموات فان أحيا جميع ما يحيط بالأرض الأولى دفعة واحدة كان للأرض الأولى حق مرور على الأرض المحيطة جميعها فيمر مالكها اليها من أى جهة أراد ويجوز للمحيى الثانى أن يخصص له طريقا وان أحياها على دفعات كان حق المرور الى الأرض الأولى على آخر قطعة أحييت لتعينها حينئذ للمرور قبل احيائها (٣).
القدم عند الجهل بسبب الحق.
والقدم فى الواقع ليس منشئا للحق وانما يعتبر أن الحق قد نشأ عن سبب صحيح مجهول ولطول العهد تنوسى فيحافظ عليه لتقرره بالقدم والقديم يبقى على حاله ما لم يظهر انه لسبب باطل (٤) والى هذا ذهب المالكية (٥) والقدم يتحقق بمضى عشر سنوات عند ابن القاسم وبمضى عشرين سنة عند أصبغ وعن سحنون فى مصب ماء أو مسيل يكفى مضى أربع سنوات عليه وكذلك يرى الشافعية بثبوت هذه الحقوق بهذه الأسباب وكذلك الحنابلة (٦) هذا والاذن من المالك بالانتفاع لا يثبت به حق ارتفاق وذلك كأن يأذن مالك أرض معينة آخر بالمرور فيها الى أرضه فانه لا يترتب على ذلك ثبوت حق مرور لمن أبيح له ذلك لأن الاباحة موقوتة وليس لها حكم اللزوم فللمبيح أن يرجع كما تنتهى بوفاة كل من المبيح والمباح له وهذا عند من يرى أن العارية غير لازمة أما من يراها لازمة وهم المالكية تعينت هذه الحقوق أيضا بالعارية كما فى العقد المنظم للأحكام والقاعدة العامة لبقاء هذه الحقوق ألا يترتب عليها ضرر بين والا وجب ازالة

(١) قاضيخان ح ٣ ص ٢١٣.
(٢) أسنى المطالب ح ٢ ص ٢٢٢.
(٣) الفتاوى الهندية ح ٦ ص ١٩١.
(٤) قاضيخان ح ٣ ص ٢١٣ والعقد المنظم للاحكام ح ٢ ص ١٢٧.
(٥) التبصرة ح ٢ ص ٥٥ وما بعدها والعقد المنظم للاحكام ح ٢ ص ١٢٨.
(٦) راجع نهاية المحتاج وحاشية الشبراملسى عليه ح ٤ ص ١٩٠ وما بعدها، ص ٤٠١ وما بعدها وكشاف القناع ح ٢ ص ٢٠٠ وما بعدها.

٤ ‏/ ٢٧٦