الجامع لأحكام الوقف والهبات والوصايا — الصفحة ١٣١٨ (ص ٣ ‏/ ٣٠٢)

ونوقش هذا الاستدلال: بأن ما احتج به الفريق الأول من الحديث، ومن عدم نفاذ تبرعه، وكون الوارث خليفة الميت لا يدل على الملكية؛ لأن عدم جواز تصرفه في الثلثين، وعدم نفاذ تبرعه إنما كان لتعلق هذا الحق به، ولو كانت للوارث ملكية لكانت له ولاية معه حال حياته ولم يقل به أحد، وما ذلك إلا لأنه لا ملك له مع وجوده، وإنما هو مجرد حق في الخلافة.
واستدل الفريق الثاني:
١ - الإجماع على أن تبرع المريض في مرض موته لا ينقض في حياته، ولكن ينقض بعد موته، ولو كان لهم ملكية قبل الموت لكان لهم نقضه.
٢ - لأنه لو كان حق ملكية لمنع من الميراث من كان غير وارث وقت مرض الموت لمانع كالكفر مثلا ثم أسلم قبل موت المريض مباشرة، مع أنه يرث بالاتفاق، فلو كانت الملكية ثابتة للورثة من أول المرض لما ورث، ولأن باقي الورثة قد ملكوا الميراث وزالت ملكيته عن المورث الأصلي.
٣ - ولأنه لم يعهد في الشرع أن يكون الشيء الواحد ملكا لشخصين في وقت واحد ملكا خاصا لكل منهما.
٤ - ولأن ثبوت مجرد الحق في الخلافة إنما كان ضرورة لحفظ حق الوارث في الثلثين، وما كان للضرورة يقدر بقدرها لا يعدوها، فلا يكون ملكا.
٥ - ولأن مجرد الحق في الخلافة كاف لحفظ حقه في الثلثين، وفي نقضه لتصرفات مورثه بعد موته (١).
ويظهر رجحان القول الثاني.

(١) انظر: بدائع الصنائع ٣/ ٢١٨، التركة للكشكي ص ١٩٠ وما بعدها أحكام التركات والمواريث لأبي زهرة ص ١١.

٣ ‏/ ٣٠٢