«فلو كان المحفور بئرا فللغاصب طمها» بترابها (٤) إن بقي وبمثله إن تلف ليندفع عنه ضمان التردي (٥) فيها «فإن طالب» ـه «المالك به لزمه، وإن رضي» المالك «باستدامتها (٦)، فإن كان لا ضرر» على الغاصب «إلا خوف ضمان من يقع فيها اندفع عنه الضمان برضاه ولم يكن له طمها» لخروجه عن أن يكون جناية وتعديا «فإن منعه من الطم» ولم يقل رضيت ببقائها «فهل يكون كالرضا (٧)؟» باستدامتها لتضمن منعه له من الطم ذلك فيندفع عنه ضمان
(١) «قوله: فله أن يستقل برده»، وإن منعه المالك أو قال أبرأتك من ضمانه أو رضيت بما فعلته بخلاف مسألة الحفر. والفرق أن حفره في أرضه في خالص ملكه، ونقله التراب إلى الشارع أو نحوه تصرف في حق الغير.
(٢) «قوله: كأن نقله منها إلى موات»، وإن لم يكن في طريق الرد.
(٣) «قوله: والتصريح بقوله، وإن منعه المالك من زيادته» وبه صرح في المطلب وجزم به جماعة.
(٤) «قوله: فللغاصب طمها بترابها» حكى القاضي أبو الطيب في تعليقه هنا وجوب التسوية عن الشافعي.
(٥) «قوله: ليندفع عنه ضمان التردي فيها» اندفع بهذا التعليل الاعتراض بأن التراب إذا تلف وجب في ذمة الغاصب مثله والواجب في الذمة إنما يملك بقبض صحيح فلا بد من مراعاته هنا وحينئذ فكيف يستقيم الرد بدون الإذن.
(٦) «قوله: وإن رضي باستدامتها» أي أو قال أبرأتك عن ضمان ما يتلف فيها.
(٧) «قوله: فهل يكون كالرضا» أشار إلى تصحيحه.
(٢) «قوله: كأن نقله منها إلى موات»، وإن لم يكن في طريق الرد.
(٣) «قوله: والتصريح بقوله، وإن منعه المالك من زيادته» وبه صرح في المطلب وجزم به جماعة.
(٤) «قوله: فللغاصب طمها بترابها» حكى القاضي أبو الطيب في تعليقه هنا وجوب التسوية عن الشافعي.
(٥) «قوله: ليندفع عنه ضمان التردي فيها» اندفع بهذا التعليل الاعتراض بأن التراب إذا تلف وجب في ذمة الغاصب مثله والواجب في الذمة إنما يملك بقبض صحيح فلا بد من مراعاته هنا وحينئذ فكيف يستقيم الرد بدون الإذن.
(٦) «قوله: وإن رضي باستدامتها» أي أو قال أبرأتك عن ضمان ما يتلف فيها.
(٧) «قوله: فهل يكون كالرضا» أشار إلى تصحيحه.
٥ / ٢٥٧