إلا أن يفوت فاسده. مستثنى من المفهوم؛ أي فإن فسد النكاح فلا يقدم الحي من الزوجين في تغسيل صاحبه، إلا أن يفوت ذلك النكاح الفاسد بوجه من المفوتات الآتية، كالدخول في بعض الصور، والدخول والطول في بعض الصور، فيلحق بالصحيح حينئذ، ويقدم فيه الزوجان بالقضاء. ابن عرفة: والزوج أحق بإدخال زوجته في قبرها، فإن لم يكن فأقرب محارمها. ابن القاسم: فإن لم يكونوا فأهل الفضل. وقال سحنون: يلي المحارم النساء، ثم بعدهن أهل الفضل. وحاصل هذا أنه يجب على الأولياء أن يقدموا من طلب من الزوجين تغسيل صاحبه الميت، وليس المراد أنه يجب عليه هو الغسل: لأنه حق من حقوقه له إسقاطه وله القيام به. قاله الشيخ محمد بن الحسن. ابن حبيب: وللزوج الاستعانة بذي محرم، فإن لم يكن فبذي الفضل عند أعلاها والزوج عند أسفلها، قالوا: ويستر قبرها. أشهب: ولا أكرهه في الرجل. قاله الشيخ الخرشي. وقوله: بالقضاء متعلق بقوله: "وقدم"؛ يعني أن الحي من الزوجين يقضى له بتغسيل صاحبه، فيقدم فيه على غيره إن نازعه حيث باشر، وتندب لهما المباشرة.
وإن رقيقا؛ يعني أنه يقدم الحي من الزوجين بالقضاء في تغسيل صاحبه الميت؛ وإن كان الحي منهما رقيقا أذن: سيده؛ يعني أن محل تقديم الحي من الزوجين حيث كان رقيقا إنما هو إذا أذن السيد في تغسيله للميت؛ ولا يكفي الإذن في النكاح، فإن لم يأذن له في الغسل فلا؛ لأن فيه تضييع منفعة من منافعه؛ وهل يندب للسيد الإذن في ذلك أو يجوز؟ وظاهر المصنف: أنه يقدم بالقضاء مطلقا، وقاله ابن القاسم. وقال سحنون: إذا كان أحدهما أو كلاهما رقيقا قدم بغير قضاءة إلا في صورة واحدة، وهي ما إذا كانت الزوجة حرة وهو رقيق، وأذن له سيده في الغسل؛ فيقضى له. والذي يوافق إطلاق المصنف قول ابن القاسم، وكلام الحطاب يفيد أن كلام سحنون
٣ / ٣٨