والْقَوْلُ لَهُ فِي مَلائِهِ، وأَفَادَ شَرْطُ أَخْذِ أَيِّهِمَا شَاءَ وتَقْدِيمِهِ، أَوْ إِنْ مَاتَ.
قوله: (وَالْقَوْلُ لَهُ فِي مَلائِهِ، وأَفَادَ شَرْطُ أَخْذِ أَيِّهِمَا شَاءَ وتَقْدِيمِهِ، وْ إِنْ مَاتَ) هكذا ذكر فِي «التوضيح» هذه الفروع الأربعة وقال: إنها مرتبة عَلَى المشهور يعني ألا يغرم الحميل إِلا فِي عدم الغريم أو غيبته. أما الفرعان الأولان فتصورهما ظاهر، وأما الثالث فالمراد بتقديم الحميل التبدية به.
قال المازري: إن شرط الغريم التبدية بالحميل فإن كَانَ فِي اشتراطه منفعة لكونه أملأ أو أسمح قضاءً وجب الوفاء بشرطه، وإن لَمْ تظهر المنفعة جرى عَلَى الخلاف فِي الوفاء بما لا يفيد. زاد فِي «التوضيح» وَعمم فِي البيان الخلاف سواءً ظهر للشرط فائدة أم لا (١).
وأما الرابع فأشار به إلى قوله فِي «المدونة»: وإن قال إن لَمْ يوفك حقك حَتَّى يموت [فهو عليّ، فلا شيء عَلَى الكفيل حَتَّى يموت الغريم (٢). قال ابن يونس: يريد يموت] (٣) عديمًا. اللخمي: «وإن شرط الحميل أن لا يؤدي إِلا أن يموت هو أو يموت المكفول جَازَ، ولم يؤخذ بغير ما شرط». [٨٨ / ب] انتهى.
وقد علمت أن المشترط فِي الرابع هو الحميل، وأن المشترط فِي الفرعين قبله هو ربّ
(١) انظر التوضيح، لخليل بن إسحاق: ٨/ ٦٠٦.
(٢) النص أعلاه لتهذيب المدونة، للبراذعي: ٤/ ٣٧، وانظر: المدونة، لابن القاسم: ١٣/ ٢٥٧.
(٣) ما بين المعكوفتين ساقط من (ن ١).
(٢) النص أعلاه لتهذيب المدونة، للبراذعي: ٤/ ٣٧، وانظر: المدونة، لابن القاسم: ١٣/ ٢٥٧.
(٣) ما بين المعكوفتين ساقط من (ن ١).
٢ / ٧٦٥