ويجاب عن ذلك من وجوه:
الوجه الأول:
أن هذه المسألة خلافية، فقد اختلف الفقهاء في عقد الضمان هل يبرأ المضمون عنه بالضمان، أو لصاحب الحق مطالبة من شاء منهما، على أربعة أقوال:
فقيل: لا يبرأ المضمون عنه بالضمان، وله مطالبة من شاء منهما، وهو قول الجمهور، وأحد الأقوال عن مالك (١).
وقيل: يبرأ المضمون عنه بالضمان، وهو قول ابن أبي ليلى (٢)، وابن شبرمة (٣)، وأبي ثور (٤)، وداود وأصحابه (٥).
وقيل: لا يُطالَب الضامنُ إن حضر المضمون عنه، وكان موسرًا، أو غاب وكان له مال حاضر.
(١) مختصر اختلاف العلماء (٤/ ٢٥٥)، فتح القدير (٧/ ١٦٤)، حاشية ابن عابدين (٥/ ٢٨١ - ٢٨٢)، الكافي لابن عبد البر (ص: ٣٩٩)، حاشية الدسوقي (٣/ ٣٣٧)، منح الجليل (٦/ ٢١٧). وأشار في شرح ميارة (١/ ١٢٣) أن هذا القول هو القول الأول عن مالك، وقد رجع عنه. وانظر التنبيه (ص:٩٣)، حلية العلماء (٢/ ٦٤٧)، روضة الطالبين (٤/ ٢٦٤)، المغني (٤/ ٣٤٤)، الإنصاف (٥/ ١٩٠)، كشاف القناع (٣/ ٣٦٤).
(٢) مختصر اختلاف العلماء (٤/ ٢٥٥)، فتح القدير (٧/ ١٦٤)، المغني (٤/ ٣٥١).
(٣) المغني (٤/ ٣٥١)، مختصر اختلاف العلماء (٤/ ٢٥٦)، فتح القدير (٧/ ١٦٤).
(٤) المراجع السابقة.
(٥) فتح القدير (٧/ ١٦٤)، المغني (٤/ ٣٥١).
(٢) مختصر اختلاف العلماء (٤/ ٢٥٥)، فتح القدير (٧/ ١٦٤)، المغني (٤/ ٣٥١).
(٣) المغني (٤/ ٣٥١)، مختصر اختلاف العلماء (٤/ ٢٥٦)، فتح القدير (٧/ ١٦٤).
(٤) المراجع السابقة.
(٥) فتح القدير (٧/ ١٦٤)، المغني (٤/ ٣٥١).
١٢ / ٥٦١