وإن كان الممتنع معسرًا، كان للحاكم أن يستقرض [عليه، وله أن يقول للطالب: أنت مخير بين أن تعمر الجميع بمالك]، وترجع عليه عند اليسار بحصته، أو تكف؛ على ما حكاه الماوردي. فإن عمر بالإذن، وأشهد فلا شك في رجوعه عليه، وإن عمر بغير إذن الحاكم، ففي الرجوع ثلاثة أوجه، ثالثها: إن قدر على إذن الحاكم فلم يستأذنه، فلا رجوع، وإن لم يقدر على إذنه رجع، وادعى الإمام: أن هذا أعدل الوجوه.
وفي «الحاوي»: أن الذي عليه الجمهور القول بعدم الرجوع مطلقًا؛ كما لو كان الممتنع موسرًا، ومقابله منسوب إلى أبي حامد المَرْوَرُّوذِي، وقال تفريعًا عليه: إن له منع الشريك من التصرف فيما بناه إلى توفية ما بذله عنه، ويصير كالمرهون تحت يده.
وفي «الرافعي»: أن المزني أشار إلى قولين في المسألة؛ وللأصحاب فيها طرق:
أظهرها- وبه قال ابن خيران وابن الوكيل -: القطع بعدم الرجوع [، والقائلون به حملوا قول الرجوع] على ما إذا كان بالإذن.
والثاني: أن القول بعدم الرجوع محمول على الجديد، والقول بالرجوع تفرعي على القديم الذي عليه نفرع، وبه قال ابن القطان.
والثالث: أنا إن قلنا بالقديم رجع لا محالة، وإن قلنا بالجديد فقولان.
قال: فإن أراد أحدهما أن يبني، لم يمنع على القولين معًا؛ لأنه يزول بذلك الضرر عن الطالب من غر ضرر يلحق الممتنع.
قال: فإن بناه بآلة له، فهو ملك له ينفرد به، أي: بالارتفاق به؛ لأنه عين
١٠ / ٨٥