ــ
قال (قلت: يشترط أن ينوي الاستثناء قبل فراغ اليمين في الأصح والله أعلم).
قال ابن المنذر: أجمعوا على أنه إذا لم ينو بالاستثناء رفع اليمين .. لا يكون مستثنيًا.
وفيما يشترط اقتران النية به أوجه:
أحدها: أول اللفظ المستثنى منه، فلو قال: أنت طالق ثلاثًا من غير قصد استثناء، ثم بدا له عنده آخره أن يقول: إلا واحدة أو إلا أن يشاء الله متصلًا .. لم يصح الاستثناء وتقع الثلاث.
والثاني: يكفي اقترانه بلفظ الاستثناء، ولا يشترط اقترانه باللفظ المستثنى منه، قال الإمام: ولا وجه له، وادعى أبو بكر الفارسي الإجماع على بطلانه، ونسبه ابن الصباغ إلى الأكثرين، وصححه الماوردي في الاستثناء بالمشيئة.
والثالث – وهو الذي صححه المصنف هنا وفي (التصحيح) وزوائد (الروضة) -: أنه يشترط وجوده في أثناء اللفظ المستثنى منه، وهو الذي نص عليه في (البويطي) صريحًا، ووجهه: أن اليمين إنما تعتبر بتمامها، فإذا نوى الاستثناء قبل تمام اللفظ بالطلاق .. امتنع نفوذه كما في الابتداء.
وقوله: (قبل فراغ اليمين) صادق على ثلاث صور: أن يوجد في أول اليمن فقط، أو في أثنائها، أو في آخرها، وأن الخلاف جار في الجميع، وهو صحيح.
قال: (ويشترط عدم استغراقه)؛ لأن المستغرق باطل بالإجماع كما حكاه الإمام فخر الدين والآمدي، وإن كان في (المدخل) لابن طلحة المالكي الأندلسي قول بصحته، فإذا قال: أنت طالق ثلاثًا إلا ثلاثًا .. بطل الاستثناء وطلقت ثلاثًا.
فإن قيل: لم لا بطل ما جاء منه الفساد – وهو الاستغراق – وتقع طلقتان؛ لان المستثنى جمع بين ما يجوز وما لا يجوز، فيخرج على تفريق الصفقة .. فالجواب: أن ذلك لم يذهب إليه أحد كما قاله ابن الرفعة.
٧ / ٥٣٢