قَالَ الغَزَالِيُّ: (الرُّكْنُ الخَامِسُ): الوِلاَيَةُ عَلَى المَحَلِّ فَإذَا قَالَ لأَجْنَبِيَّةٍ: أَنْتِ طَالِقٌ لَم يَقَعُ وَلَمْ يَنْقُصِ العَدَدُ، وَلَوْ قَالَ للِرَّجْعِيَّةِ وَقَعَ، وَلَوْ قَالَ لِلْمُخْتَلِعَةِ لَمْ يَقَعْ، وَلَوْ قَالَ لأَجْنَبِيَّةٍ: إنْ نَكَحْتُكِ فَأنْتِ طَالِقٌ لَمْ يَقَعْ (ح) إِذَا نَكَحَهَا، وَلَوْ قَالَ العَبْدُ لِزَوْجَتِهِ: إنْ دَخَلْتِ الدَّارَ فَأَنْتِ طَالِقٌ ثَلاَثًا ثُمَّ عتِقَ فَدَخَلَتِ الدَّارَ وَقَعَ الثَّلاَثُ عَلَى أَحَد الوَجْهَيْنِ وَإِنْ لَمْ يَمْلِكِ الثَّالِثَةَ عِنْدَ التَّعْلِيقِ لَكِنْ مَلَكَ النِّكَاحَ المُبِيحَ لَهُ، وَكَذَا لَوْ قَالَ لأمَتِهِ: إِذَا وَلَدْتِّ فَوَلَدُكِ حُرٌّ لأَنَّهُ مَلَكَ الأَصْلَ.
قَالَ الرَّافِعِيُّ: الولايةُ عَلى المَحَلِّ شَرْطٌ لوقوع الطلاق، فلو قال لأجنبية: أنْتِ طالِقٌ لم يَقَع الطَّلاق رُوِيَ أنَّه -ﷺ- قال: «لا طلاق إلاَّ بَعْدَ نِكَاحٍ وَلاَ عِتْقَ إلاَّ بَعْدَ مِلْكٍ». ولو قَال للرجعيَّة: أنْتِ طالقٌ، وقَع، لبقاء الوَلاية والملك فيها، والمختلعة لا يلحقها الطَّلاق، سواءٌ طلَّقها في العدَّة أو بعدها، وسواء خاطَبَها بالصريح أو الكناية، وسواءٌ خاطَبَها خاصَّة أو عمَّم، فقال: نسائي طوالِقُ، وبهذا قال مالك وأحمد -رحمهما الله- وقال: أبو حنيفة -رحمه الله-: يقع ما دامت في العدة، إذا خاطبها بصريح الطَّلاق خاصَّة، ويُرْوَى عنه إلحَاقُ ثلاثة ألفاظ من الكنايات بالصريح، وهي قوله: «اعْتَدِّي، واسْتَبرِئِي رَحِمَكِ، وأنْتِ واحِدَةٌ». واحتج الأصحاب بالقياس على ما سلَّمة، وبأنها ليست مزوجة، فلا يلحقها الطلاق، كما لو انضتْ عدتها والدليل على أنَّها لَيْسَتْ بزوجة أنَّها لا تدْخُل في قوله: «زوجاتي طوالق»، ولأنَّه لا يصحُّ ظِهَارها، ولا تلاعُنها، ولا يلزمها بالموت عدة، ولا يثْبُت لها ميراثٌ.
ولو علَّق طلاق أجنبية بنكاحها، فقال: إن نكحتك (١)، فأنْتِ طالقٌ أو عمَّم فقال: كلُّ امرأة نكحتها، فهي طالقٌ، لا يقع الطلاق، إذا نكَح، هذا هو المشهور في المَذْهَب.
وفي «أمالي» أبي الفرج، وكتاب الحناطي وغيرهما: أن منْهم مَنْ أثبت في وُقُوعِ الطَّلاقِ قولَيْن؛ لأنَّهُ يُحْكَى عن «الاِملاء» أن الشافعيَّ -رحمه الله- حَكَى في المسأَلَة اختلافَ العُلَمَاء، ثُمَّ قال: وأَنَا متوقِّف فيها، ويقال: إنَّ الربيع قال له: فما
(١) في أ: نكحت.
٨ / ٥٧٤